Czym z perspektywy prawnika jest kryptowaluta? Od lat kwestia ta jest w dużej mierze nierozwiązana. Przypomnijmy, że najważniejsze wydarzenia dotyczące regulacji kryptowalut odnosiły się właśnie do tego problemu – czy kryptowaluta powinna być traktowana tak jak środek płatniczy (sprawa podatku VAT od transakcji kryptowalutowych)? Czy kryptowaluta jest prawem majątkowym (sprawa PCC)? Jak zdefiniować kryptowalutę na potrzeby przepisów AML? To pytania, które pojawiły się w Polsce. Sytuacja w innych państwach jest jednak podobna.

Dotychczasowe interpretacje

Sedno problemu wynika z faktu, że trudno powiązać zdecentralizowaną, cyfrową wartość, jaką jest kryptowaluta (lub szerzej – kryptodobro, z ang. cryptoasset), z istniejącymi koncepcjami prawnymi. Pierwsze interpretacje prawne w Polsce podążały ciekawym tropem – wymienianiem tego, czym kryptowaluta nie jest.

Jednym z często wymienianych wniosków było stwierdzenie, że kryptowaluta nie jest instrumentem finansowym. Wokół tego zagadnienia panuje konsensus zarówno wśród prawników Polsce, jak i w innych krajach unijnych. Pojęcie „instrument finansowy” zdefiniowane jest w dyrektywie MiFID II i nie ma wątpliwości, że bitcoin lub inne podobne kryptowaluty nie są papierami wartościowymi (takimi jak akcje czy obligacje), instrumentami pochodnymi oraz innymi instrumentami finansowymi określonymi przez dyrektywę.

Sytuacja nieco się skomplikowała, gdy w ostatnich dwóch latach nastąpił rynkowy wysyp różnego rodzaju kryptoaktywów – najczęściej już nie w formie tradycyjnej kryptowaluty, ale blockchainowych tokenów, sprzedawanych na rynku w drodze Initial Coin Offerings (ICO). Dyskusja prawna wokół tokenów na całym świecie koncentruje się wokół zagadnienia, czy token może stanowić papier wartościowy (w UE jest to podstawowy typ instrumentu finansowego). Udzielane odpowiedzi różnią się w poszczególnych krajach. W USA dominuje szeroka interpretacja pojęcia papieru wartościowego (security) w oparciu o tzw. test Howeya. W konsekwencji wiele tokenów traktowanych jest jako papiery wartościowe. Z kolei w UE zasadniczo podejście jest znacznie łagodniejsze, a interpretacja pojęcia „zbywalny papier wartościowy” w dyrektywie MiFID II – zazwyczaj bardziej formalna.

W żadnym z krajów Zachodu nie przyjęto jednak interpretacji, zgodnie z którą każda kryptowaluta lub token miałyby być traktowane jako papier wartościowy. Po pierwsze, byłby to krok wyjątkowo radykalny, ponieważ choćby obrót papierami wartościowymi jest obwarowany licznymi regulacjami prawnymi. Po drugie, tego rodzaju rozwiązanie miałoby fundamentalną wadę – wiele kryptowalut i tokenów nie wykazuje cech zazwyczaj wiązanych z papierami wartościowymi, co stawia wiele pytań na temat adekwatności tych przepisów. Mimo to taka propozycja pojawiła się w jednym z postępowań legislacyjnych w UE.

Kryptowaluta w katalogu instrumentów finansowych

Propozycja, o której mowa, powstała przy okazji toczonych w Parlamencie Europejskim prac nad przepisami dotyczącymi platform crowdfundingowych. Wcześniej w tym kontekście usłyszeliśmy o pomyśle uwzględnienia w planowanych przepisach również tematyki ICO.

Wspomnianemu projektowi legislacyjnemu towarzyszy drugi, powiązany projekt, dotyczący niewielkiej zmiany w MiFID II. I to właśnie w pracach europarlamentarnej Komisji Spraw Gospodarczych i Monetarnych (ECON) nad tym projektem poseł Markus Ferber zgłosił poprawkę polegającą na rozszerzeniu katalogu instrumentów finansowych w MiFID II, tak aby objął on „wirtualne waluty”.

Poprawkę tę uzasadniono traktowaniem wirtualnych walut przez inwestorów jako substytutów instrumentów finansowych. Zdaniem europosła Ferbera uzasadnia to zastosowanie do wirtualnych walut identycznego reżimu regulacyjnego jak w przypadku instrumentów finansowych. Ferber zaproponował również zdefiniowanie pojęcia „wirtualne waluty” poprzez odwołanie do definicji tego pojęcia w przepisach dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (AMLD5). Jedną z cech charakterystycznych tej definicji jest jej szeroki zakres, co w praktyce sprawiłoby, że wiele z kryptodóbr stałoby się instrumentami finansowymi.

Skutki kwalifikacji wirtualnych walut jako instrumentów finansowych

Bez dwóch zdań konsumenci i inwestorzy narażeni są obecnie na liczne ryzyka związane z dokonywaniem transakcji na rynku kryptodóbr, zarówno na rynku pierwotnym (ICO), jak i na rynkach wtórnych, gdzie coraz częściej jaskrawo widoczne są działania manipulacyjne takie jak np. wash trading. Potrzebne są działania regulacyjne w tym zakresie.

Należy jednak mieć w pamięci, że spekulacja czy oszustwa stanowią jedynie pewną część rzeczywistości publicznych i otwartych (permissionless) blockchainów – w pewnym sensie są jedynie efektem ubocznym. Docelowo technologie te mają nas doprowadzić nie tylko do zdecentralizowanych usług finansowych, ale wręcz do Sieci 3.0. Na marginesie trzeba wspomnieć, że wiele z kryptowalut i tokenów nie ma nic wspólnego z dotychczas znanymi nam typami instrumentów finansowych. Dotychczasowe regulacje rynku finansowego mogą okazać się po prostu nieodpowiednie do regulowania tej branży – co naturalnie nie znaczy, że w ogóle nie wymaga ona regulacji.

Zakwalifikowanie szerokiej grupy kryptodóbr jako instrumentów finansowych wpłynie radykalnie na usługi i produkty, które wykorzystują kryptowaluty i tokeny. Instrumenty finansowe cechują się m.in. ściśle regulowanym reżimem ich tworzenia i obrotu. W praktyce takie czynności jak mining kryptowalut, pośrednictwo w ich obrocie (giełdy wymiany), uczestnictwo w transakcjach kryptowalutowych, organizacja ICO czy rozmaite czynności doradcze stałyby się ściśle regulowane. Nie to jednak wydaje się najistotniejszą wadą omawianej propozycji. Przede wszystkim z wysokim prawdopodobieństwem doprowadziłaby ona do zaniku rozwoju publicznych blockchainów w Unii Europejskiej (oraz prawdopodobnego eksodusu do innych jurysdykcji), jako że przynajmniej na obecnym etapie rozwoju technologii jest on związany z kryptodobrami.

Trudno powiedzieć, jakie będą dalsze losy zgłoszonej poprawki. Oprócz przyjęcia przez komisję ECON (głosowanie nastąpi wkrótce), do jej przyjęcia konieczna byłaby jej akceptacja w unijnym postępowaniu legislacyjnym. Nie można wykluczyć, że wiele podmiotów będzie dążyć w tym kierunku. Wydaje się jednak, że powinien on zostać dokładnie przemyślany, ponieważ negatywne skutki dla europejskiej innowacyjności mogłyby być nieodwracalne.

Jacek Czarnecki