Kiedy w listopadzie 2016 r. opublikowaliśmy pierwszy w Polsce raport o blockchainie, smart kontraktach i DAO, jeden z moich artykułów zatytułowałem „Prawne aspekty Initial Coin Offerings oraz Token Crowdsales”. Pisałem wówczas, że w drodze ICO zbierane są środki o wartości dziesiątków milionów dolarów. Obecnie wiemy już, że w ciągu pierwszych ośmiu miesięcy 2017 r. w ramach ICO zebrano niemal dwa mld dolarów. W ostatnich miesiącach wartość ICO przekracza nawet wartość finansowania udzielanego startupom blockchainowym przez fundusze venture capital.

Błyskawicznie rosnąca wartość środków pozyskanych w drodze ICO, powodująca także skokowy wzrost popularności tej metody finansowania, nie dziwi jednak osób dłużej funkcjonujących w ekosystemie kryptowalut i technologii blockchain. Tego rodzaju astronomiczne wzrosty, po których mogą nastąpić równie spektakularne spadki, znane są choćby z rynków kryptowalut, których kapitalizacje potrafią wahać się nawet o kilkadziesiąt procent w ciągu doby.

Niemniej jednak wiele wskazuje, że ICO to nie tylko spekulacja. Najprawdopodobniej wśród wielu projektów, których wygórowane wyceny spadną równie szybko jak wzrosły, kryją się prawdziwe perły. Jak piszę w tekście „Tokeny, blockchain i prawo”, tokeny umożliwiają tworzenie zupełnie nowych modeli biznesowych, a akcje ich publicznego zbycia nierzadko mają duży sens.

Co na to prawo?

Jeśli chodzi o wątpliwości prawne i podatkowe związane z ICO, nie jesteśmy o wiele bogatsi w wiedzę niż to było rok temu, gdy cały rynek ICO był jeszcze w powijakach.

Do podstawowych problemów prawnych związanych z ICO należą między innymi:

• nierozstrzygnięty status tokenu na gruncie prawa prywatnego i publicznego (o prawnych aspektach tokenów piszę we wspomnianym powyżej tekście ,
• konsekwencje podatkowe obrotu tokenami (zarówno jeśli chodzi o podatki dochodowe, jak i VAT) oraz praktyczne kwestie związane ze stosowaniem przepisów podatkowych,
• kwestia kwalifikacji danego tokena jako instrumentu finansowego,
• stosowanie w relacji prawnej organizator ICO – nabywcy tokenów przepisów prawa konsumenckiego,
• zagadnienia związane z przepisami o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu,
• zagadnienia dotyczące odpowiedzialności prawnej organizatora ICO wobec posiadaczy tokenów,
• stosowanie regulacji finansowych, np. prawa bankowego czy przepisów dotyczących funduszy inwestycyjnych,
• zagadnienia transgraniczne (ICO mają charakter globalny).

ICO a regulacje na świecie

ICO jest kolejnym zjawiskiem ze świata blockchaina, w którym ujawnia się trudność stosowania klasycznego paradygmatu prawa krajowego, przypisanego do danego terytorium, do zjawisk, które z natury są ponadnarodowe i transgraniczne. ICO mają bowiem charakter globalny i zazwyczaj nie są kierowane do odbiorców (inwestorów) w żadnej konkretnej jurysdykcji.

Mimo to dotychczas brak jest widocznych prób wypracowania ponadnarodowego podejścia do ICO. Sprawia to, że w praktyce stosowane są przepisy krajowe, najczęściej determinowane przez położenie siedziby organizatora ICO. Widzimy już, że prowadzi to do tzw. arbitrażu regulacyjnego, czyli organizowania ICO pod prawem przyjaznych jurysdykcji, które zapewniają bądź to bezpieczeństwo prawne, bądź stawiają stosunkowo niewielkie wymogi prawne (a nierzadko i jedno, i drugie).

Krajem, w którym przeprowadza się dziesiątki ICO z całego świata, jest Szwajcaria. Na drugim krańcu skali znajdują się Stany Zjednoczone, które ze względu na restrykcyjne stanowisko amerykańskich organów, przede wszystkim amerykańskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (SEC), organizatorzy ICO zazwyczaj omijają szerokim łukiem. Powoduje to, że wiele ICO projektów tworzonych w Stanach Zjednoczonych przeprowadzanych jest poza granicami tego kraju (w praktyce oznacza to, że ICO poddane jest prawu innego kraju, a obywatele USA oraz podmioty mające tam siedzibę są przynajmniej w teorii wyłączeni z uczestnictwa w akcji zbycia tokenów). W ostatnich tygodniach mieliśmy do czynienia również z kolejnymi stanowiskami regulatorów z takich krajów jak Singapur, Kanada czy Hongkong, którzy – podobnie jak amerykański SEC – zapowiedzieli możliwość stosowania do tokenów i ICO przepisów dotyczących papierów wartościowych. Z kolei na początku września 2017 r. jeszcze bardziej restrykcyjne stanowisko przyjęły organy nadzorcze w Chinach, które wręcz zakazały organizacji ICO.

Czy ICO doczekają się regulacji unijnych?

Tymczasem brak sygnałów na temat zorganizowanego podejścia do ICO w Unii Europejskiej. Dotychczas ESMA, czyli unijna agencja odpowiedzialna za nadzór nad giełdami i papierami wartościowymi, nie wypowiedziała się na temat ICO, mimo że w lutym 2017 r. – a więc w czasie, w którym rynek ICO już od kilku miesięcy nabierał rozpędu – opublikowano jej raport na temat blockchaina (DLT – distributed ledger technology). Dla porównania brytyjski FCA wykazał już zainteresowanie ICO w jednej ze swoich publikacji i skierował do rynku pytania na ten temat.

Wiele wskazuje jednak na to, że prędzej czy później ICO doczeka się zainteresowania ze strony instytucji unijnych. Po pierwsze, ze swojej natury jest to zjawisko transgraniczne, w którego przypadku nie wystarczą krajowe regulacje. Po drugie, ICO może stanowić brakujący element budowanej właśnie Unii Rynków Kapitałowych, w której alternatywne metody finansowania odgrywają istotne role.

Powstają już zresztą inicjatywy rynkowe, które zmierzają do zaproponowania nowych zasad prawnych dotyczących tokenów w miejsce stosowania istniejących, nierzadko nieadekwatnych regulacji. Jedną z nich jest Blockchain Policy Initiative, w ramach której opublikowano raport regulacyjny. Kancelaria Wardyński i Wspólnicy jest jednym z współtwórców tej inicjatywy oraz koordynatorem projektu kwestionariusza regulacyjnego dotyczącego kryptowalut, tokenów i ICO, w którym uczestniczyły kancelarie prawne z wielu krajów.

Regulacje nieuniknione

Jednego możemy być pewni – wraz z rozwojem ICO jako metody finansowania działalności gospodarczej (a także pozyskiwania środków na działalność innego rodzaju) tworzone będą również standardy pozyskiwania środków w ten sposób. Już obecnie widać, jak szybko ten rynek rozwija się i profesjonalizuje. Choć wciąż jest on niezwykle dynamiczny, jest z pewnością znacznie dojrzalszy niż jeszcze kilka miesięcy temu.

Jedną z nieuniknionych oznak rozwoju tego rynku będzie również rozwój standardów prawnych przeprowadzania ICO. Na razie wiele ICO przeprowadza się w przyjaznych jurysdykcjach, takich jak Szwajcaria, Singapur, Gibraltar czy Kajmany. Nie brakuje jednak przykładów udanych, wielomilionowych akcji zbycia tokenów pod prawem dużych, tradycyjnych jurysdykcji. Ten trend wywoła odpowiednią reakcję ze strony ustawodawców i regulatorów.

Dla przedsiębiorców ICO to unikatowa szansa sięgnięcia po stosunkowo łatwo dostępną oraz wysoką płynność finansową. Dotychczas główną przeszkodę stanowiły bariery i niejasności prawne i podatkowe – wciąż te same, choć „moda na ICO” trwa od niemal roku. Przekonamy się, jakie zmiany rynkowe i prawne przyniosą kolejne miesiące. Jedno jest pewne – dynamika zmian wywoływanych przez nowe zastosowania technologii blockchain nie ma zamiaru zwalniać.

Jacek Czarnecki