Sprawy nie ułatwia fakt, że technologia blockchain oraz pomysły na jej zastosowania w kontekście tokenów rozwijają się bardzo szybko. Unikatowe tokeny czy zdecentralizowane giełdy to tylko dwa z przykładów niezwykle popularnych w ostatnim czasie blockchainowych innowacji.

Airdrops jako alternatywa dla ICO

Kolejną nowością są tzw. zrzuty (airdrops), czyli darmowe akcje dystrybucji tokenów na określone adresy blockchainowe.

Zrzuty mogą służyć różnym celom. Zazwyczaj jest to promocja danego projektu oraz próba stworzenia efektu sieciowego poprzez rozszerzenie grupy posiadaczy tokenów, a zatem osób będących klientami lub interesariuszami danego projektu. Niektóre ze zrzutów dokonywane są bez wiedzy odbiorców tokenów na wszystkie adresy blockchainowe, inne zaś stawiają warunki uczestnictwa – takie jak rejestracja czy dołączenie do kanałów w mediach społecznościowych.

Nie bez znaczenia jest również fakt, że zrzuty bywają dokonywane z intencją uniknięcia konsekwencji regulacyjnych (lub zniwelowania niepewności regulacyjnej) związanych z klasycznymi akcjami dystrybucji tokenów (ICO). Niezwykle ważne jest zatem zrozumienie możliwych konsekwencji prawnych zrzutu.

Airdrops i prawo

Podstawowe pytanie prawne związane ze zrzutem jest takie samo jak w przypadku ICO – czym z prawnego punktu widzenia jest token? Po wspomnianych wyżej stanowiskach KNF oraz organu nadzoru nie ma wątpliwości – w określonych przypadkach token może stanowić papier wartościowy. To z kolei będzie determinowało stosowanie aktów prawnych takich jak ustawa o obrocie instrumentami finansowymi czy ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Jak niejednokrotnie wskazywaliśmy, nie ma jasności co do tego, jakie tokeny są papierami wartościowymi, a jakie nie. Jak dotąd nie rozstrzygają tego stanowiska nadzoru (choć regulatorzy w niektórych państwach członkowskich UE opublikowali wskazówki na ten temat), a interpretacje w tym zakresie będą prawdopodobnie wykuwały się w praktyce. Jest to jednak problem uniwersalny dla różnych aktywności związanych z tokenami, w tym tradycyjnych ICO oraz zrzutów.

Czy jednak szczególne cechy zrzutów nie wpływają na konsekwencje prawne? W oczy rzuca się przede wszystkim zasadniczo nieodpłatny charakter przekazania tokenów w drodze zrzutu. Pewnych wskazówek w tym zakresie dostarczają pytania i odpowiedzi ESMA w zakresie obowiązku prospektowego.

W 2012 r. ESMA oraz Komisja zostały skonfrontowane z pytaniem dotyczącym darmowych ofert publicznych. Dwie z kwestii poruszonych we wskazanym dokumencie są szczególnie istotne:

• W sytuacji gdy rozdystrybuowanie papierów wartościowych następuje bez jakiejkolwiek możliwości wyboru po stronie ich odbiorcy (np. dokonania decyzji o ich przyjęciu lub nie), nie jest to w ogóle oferta publiczna w rozumieniu dyrektywy prospektowej (która stanowi główną podstawę ustawy o ofercie). W kontekście zrzutów oznaczałoby to, że zrzuty dokonywane np. bez wiedzy odbiorców tokenów nie stanowią oferty publicznej – nawet gdy rozsyłane tokeny są papierami wartościowymi.
• Z kolei gdy następuje „przyjęcie oferty” po stronie odbiorcy papierów wartościowych, takiego rodzaju oferta publiczna – stanowiąca zasadniczo ofertę bez wynagrodzenia – może skorzystać z wyjątków określonych w dyrektywie prospektowej (w kontekście ustawy o ofercie jest to przede wszystkim brak konieczności udostępniania do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego w sytuacji, gdy wpływy brutto emitenta z oferty publicznej stanowią mniej niż 1 000 000 euro). Ta okoliczność również wydaje się korzystna dla organizatorów zrzutów. Należy jednak pamiętać, że różnego rodzaju „ukryte wynagrodzenie” w postaci innej niż transfer pieniężny wynagrodzenia dla organizatora ICO może powodować, że nie będziemy już mieli do czynienia z ofertą „darmową”.

Możliwe zatem, że przynajmniej w niektórych przypadkach organizatorzy zrzutów nie będą podlegali przepisom dotyczącym ofert publicznych, nawet jeśli tokeny stanowić będą papiery wartościowe. Nie można jednak zapomnieć, że są to wnioski wyciągnięte na gruncie interpretacji stanowisk instytucji publicznych sprzed kilku lat, a zatem w innej rzeczywistości technologicznej, oraz głównie w kontekście programów akcji pracowniczych.

Naturalnie musimy pamiętać, że powyższe uwagi dotyczą wyłącznie publicznego oferowania tokenów. Zagadnienia związane z publicznym obrotem tokenami rozdystrybuowanymi w drodze zrzutu muszą być analizowane także z punktu widzenia przepisów o obrocie instrumentami finansowymi czy regulacji z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy (AML).

W kontekście zrzutów nie można również zapominać o kwestiach podatkowych, które jednak wykraczają poza ramy tego tekstu.

Jaka jest zatem przyszłość prawna zrzutów? Choć jak widać mamy wiele argumentów prawnych dotyczących stosowania przepisów w tej kwestii, potrzebna jest większa jasność interpretacyjna. Być może przysłużą się jej prace grupy roboczej ds. blockchain działającej przy KNF, w której pracach uczestniczymy.

Jacek Czarnecki