Tego samego dnia co raport ESMA opublikowane zostało bliźniacze stanowisko Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA), które omawiam w równolegle opublikowanym artykule.

Pierwsze tak kompleksowe stanowisko ESMA

Raport ESMA jest obszerny i treściwy. Poniżej opisuję jedynie niektóre z uwag poczynionych przez ESMA, stanowisko to powinno jednak być uważnie przeanalizowane przez wszystkich polskich przedsiębiorców prowadzących lub planujących biznes z wykorzystaniem kryptoaktywów.

Można pokusić się o dwie uwagi ogólne na temat raportu ESMA. Po pierwsze, ujawnia on pewną dojrzałość w podejściu do tematyki. Głównym przedmiotem zainteresowania nie są już wyłącznie kryptowaluty, ani nawet ICO. ESMA nie skupia się również wyłącznie na zastosowaniach technologii rozproszonych rejestrów (DLT) przez instytucje finansowe i inne duże przedsiębiorstwa. Zamiast tego otrzymaliśmy raport w dużej mierze odzwierciedlający aktualne kluczowe kwestie związane z rynkami kryptoaktywów. ESMA dostrzegła również zjawiska, które wydają się najbardziej obiecujące, takie jak rozwój zupełnie zdecentralizowanych platform. Po drugie, znacząca jest obszerność raportu. To niemal 50 stron istotnych uwag i wniosków.

Kryptoaktywa i unijne ramy prawne rynków finansowych

Prawdopodobnie najważniejszą częścią raportu jest szeroka analiza istniejących przepisów prawnych, przede wszystkim z obszaru prawa rynków kapitałowych, w odniesieniu do kryptoaktywów. W jednej z fundamentalnych spraw, dotyczących potencjalnej kwalifikacji kryptoaktywów jako instrumentów finansowych w rozumieniu MiFID2, ESMA zaprezentowała niektóre rezultaty ankiety na ten temat, którą latem 2018 r. przeprowadziła wśród krajowych organów nadzoru finansowego. Otrzymane przez ESMA odpowiedzi potwierdzają, że wśród państw członkowskich – mimo że teoretycznie wszystkie z nich podlegają unijnym ramom prawnym dla regulacji finansowych z MiFID2 na czele – występują znaczne rozbieżności, jeśli chodzi o kwalifikację danych kryptoaktywów jako instrumentów finansowych.

Co jednak istotne, zdecydowana większość krajowych organów finansowych uznała, że nie byłoby najlepszym pomysłem zakwalifikowanie wszystkich kryptoaktywów jako instrumentów finansowych (pomysł, który już pojawił się w unijnym procesie legislacyjnym) – choć niektóre z nich niewątpliwie mają taki charakter. Podobny konsensus dotyczył postulatu, aby wszystkie kryptoaktywa podlegały regulacjom w jakiejś formie. Nie było za to pomiędzy krajowymi regulatorami zgody, jakiego rodzaju przepisy powinny być stosowane w odniesieniu do kryptoaktywów (wyjątkiem były przepisy dotyczące przeciwdziałania praniu pieniędzy).

Raport ESMA nie jest zatem rozstrzygający w kwestii zakresu unijnej definicji pojęcia „instrument finansowy” w kontekście kryptoaktywów. Słusznie zwraca on uwagę na różnice w krajowych porządkach prawnych. Mamy więc do czynienia z dość skomplikowaną mapą regulacyjną, która wobec globalnego charakteru kryptoaktywów wciąż pilnie wymaga ujednolicenia.

Wiele uwag prawnych ESMA dotyczy regulacji, które znajdą zastosowanie w przypadku uznania, że dane kryptoaktywo jest instrumentem finansowym. To niezwykle przydatny materiał, który oprócz zwyczajowo rozważanych kwestii obejmuje również niezwykle istotne sprawy dotychczas rzadziej obecne w dyskusjach prawników, takie jak rozporządzenie MAR w kontekście rynków obrotu kryptoaktywów, regulacje dotyczące rozrachunku i centralnych depozytów papierów wartościowych czy przepisy MiFID2 dotyczące MTF (wielostronnych platform obrotu) oraz OTF (zorganizowanych platform obrotu).

Rekomendacje ESMA

ESMA zaprezentowała swój raport jako materiał doradczy dla Komisji, Rady oraz Parlamentu Europejskiego. Finalną część stanowiska ESMA stanowią rekomendacje na temat regulacji kryptoaktywów. Podzielone ona zostały na dwie części. W pierwszej ESMA zwraca uwagę na liczne wątpliwości prawne związane z kryptoaktywami stanowiącymi instrumenty finansowe. To lektura szczególnie istotna dla podmiotów, które planują prowadzenie działalności z użyciem takich instrumentów (tzw. security tokens). Druga część to rekomendacja dotycząca tych kryptoaktywów, które nie stanowią instrumentów finansowych oraz których nie obejmują inne regulacje finansowe (np. dotyczące pieniądza elektronicznego). ESMA zaproponowała objęcie tych rodzajów kryptoaktywów dedykowanymi ramami prawnymi, choć niekoniecznie przypominającymi reżim regulacyjny dotyczący instrumentów finansowych. Zalecono raczej podjęcie punktowych działań, takich jak poszerzenie zakresu regulacji AML, wprowadzenie wymogów dla emitentów kryptoaktywów (organizatorów ICO), jak również ostrzeganie ich kupców przed istniejącymi ryzykami.

Choć raport ESMA nie rozstrzyga ostatecznie kwestii definicji instrumentu finansowego wobec różnych rodzajów kryptoaktywów, porusza wiele kluczowych zagadnień prawnych dla tzw. security tokens. Bez wątpienia będzie on stanowił punkt odniesienia zarówno dla przedsiębiorców próbujących swoich sił w tym obszarze, jak i krajowych organów nadzorczych. Choć ESMA stawia więcej pytań niż udziela odpowiedzi, w przypadku wielu kwestii niewykluczona jest inicjatywa legislacyjna Komisji. O wadze stanowiska ESMA świadczy również wyraźna rekomendacja przyjęcia nowych przepisów dotyczących kryptoaktywów. Raport ten, wraz z bliźniaczą publikacją EBA, może zatem stać się zaczynem dla nowych przepisów dotyczących blockchaina i kryptoaktywów w Unii Europejskiej.

Jacek Czarnecki