Pierwsze pytanie – po co mi wydawca?

Każdy developer, ale przede wszystkim taki, który po raz pierwszy będzie negocjował umowę z wydawcą, powinien zadać sobie na początku pytanie o to, czego od swojego wydawcy oczekuje, a następnie zastanowić się także nad tym, czego wydawca będzie oczekiwał od niego.

W uproszczeniu rola wydawcy sprowadza się do trzech aspektów:

1. sfinansowania produkcji gry;
2. zapewnienia jej marketingu;
3. zorganizowania jej dystrybucji i zarządzania relacjami z dystrybutorami.

Oczywiście w praktyce nie wszystkie te elementy muszą występować. Zawierane są często umowy, gdzie wydawca nie finansuje produkcji gry, albo zajmuje się wyłącznie jej dystrybucją. Zdarzają się umowy, w których sam developer bierze na siebie kwestie marketingowe i nie oczekuje w tym zakresie żadnego wsparcia od wydawcy. Klasyczna czy też pełna umowa wydawnicza obejmuje jednak wszystkie trzy elementy.

Wydawca oczekuje natomiast od producenta, że będzie w stanie w niedługim czasie stworzyć utwór w postaci gry, która będzie nadawała się do komercjalizacji i dawała perspektywę dobrych zysków. Pośrednio wydawca oczekuje również, że developer posiada odpowiednio wykwalifikowany zespół ludzi, którzy pozwolą mu osiągnąć ten cel. W zamian za swoje usługi – w szczególności, gdy również finansował produkcję gry – wydawca oczekuje także wynagrodzenia, najczęściej przyjmującego postać określonego procentu przychodów ze sprzedaży gry.

Te wzajemne oczekiwania wyznaczają podstawowe obszary, które zazwyczaj podlegają uregulowaniu w umowie wydawniczej, tj.:

1. kwestie praw autorskich do powstającej gry i innych praw własności intelektualnej;
2. prawa i obowiązki wydawcy w zakresie dystrybucji gry;
3. postanowienia regulujące zasady finansowania produkcji gry, a także późniejszego podziału zysków z jej sprzedaży;
4. zakres i charakter usług marketingowych świadczonych przez wydawcę.

W tym artykule skupimy się na dwóch najbardziej podstawowych zagadnieniach, a mianowicie na prawach własności intelektualnej i postanowieniach regulujących aspekty finansowe.

Własność intelektualna – czy jako developer będę mógł zachować prawa autorskie do mojej gry?

W przypadku wielu developerów po raz pierwszy mających okazję nawiązać współpracę z wydawcą, zagadnieniem, które ich najczęściej nurtuje, jest kwestia tego, jak zawarcie umowy z wydawcą wpłynie na prawa autorskie do tworzonej gry.

Dawniej wydawcy oczekiwali najczęściej przeniesienia na siebie majątkowych praw autorskich do gry w najpełniejszym możliwym zakresie – zwłaszcza w przypadkach, w których zgadzali się finansować jej produkcję. Współczesna praktyka jest już inna, niemniej jednak będąc developerem, warto nadal uważnie przyglądać się postanowieniom umowy regulującym kwestię praw własności intelektualnej.

Obecnie znacznie częstsze w umowach wydawniczych jest uregulowanie uprawnień wydawcy do korzystania z gry wideo (a raczej uprawnień do korzystania z wiązki różnych praw własności intelektualnej, które dotyczą gry wideo) w drodze udzielenia licencji. Jest to zatem forma co do zasady bardziej ograniczona. Niemniej wydawcy nierzadko oczekują, że zakres licencji do korzystania z praw IP przyznany im w umowie będzie szeroki, często zbliżając w praktyce to rozwiązanie do przeniesienia praw autorskich. Warto zatem zwrócić uwagę, czy zakres licencji jest z perspektywy developera rzeczywiście uzasadniony.

Zakres licencji udzielonej wydawcy

Jeśli chodzi o zakres licencji, należy pamiętać o następujących podstawowych kwestiach:

• zakres terytorialny (czyli w jakich krajach wydawca uzyska prawo do korzystania i czerpania korzyści z wyprodukowanej gry);
• na jakich platformach wydawca będzie miał prawo do komercjalizowania gry (czy będzie mógł wydać wyprodukowaną grę wyłącznie w ramach dystrybucji „pudełkowej” w sklepach takich jak Empik, czy też w ramach określonych platform dystrybucji cyfrowej takich jak Steam lub Epic Games Store);
• czy wydawca będzie miał prawo do dokonywania tzw. portów gry, a jeśli tak, to jakich (tzn. czy w przypadku gry, która przez developera zostanie wyprodukowana wyłącznie na komputery PC, wydawca będzie miał także prawo do korzystania i czerpania korzyści z nowej wersji gry na konsole, np. Playstation czy Nintendo Switch);
• prawo do lokalizacji gry, tj. dostosowania jej języka i elementów fabularnych tak aby były zrozumiałe dla odbiorcy władającego innym językiem lub pochodzącego z innego kręgu kulturowego.

Warto zwrócić również uwagę, czy umowa będzie obejmowała swoim zakresem także dzieła zależne, czyli np. sequele lub prequele gry, albo tzw. merchandise, czyli produkty marketingowe inspirowane grą – maskotki, koszulki, itp. Niekiedy mogą być one bardzo istotnym źródłem przychodów.

Licencja może być wyłączna lub niewyłączna. To pierwsze rozwiązanie może być dla developera niekorzystne, jeżeli ma w perspektywie potencjalną współpracę również z innym wydawcą, który może w niektórych aspektach (np. w określonych krajach) wykazać się większym doświadczeniem w zakresie marketingu lub dystrybucji, albo zaproponować lepsze warunki finansowe.

Należy także rozważyć okres, na jaki ma zostać udzielona licencja. Można tu zastosować bardzo różne rozwiązania, ale w przypadku wydawców wywodzących się ze Stanów lub z Wielkiej Brytanii często pojawiają się propozycje zapisów określających licencję jako „wieczystą”. Warto takie zapisy skonsultować z prawnikiem specjalizującym się w prawie państwa, któremu umowa będzie poddana – nie zawsze bowiem prawo autorskie dopuszcza możliwość udzielenia licencji „wieczystej” czy „nieodwołalnej”. Więcej o licencjach wieczystych pisaliśmy tutaj.

Koniecznie należy pamiętać, że zakres udzielanej licencji ma ogromne znaczenie z perspektywy całej umowy i to nie tylko w kontekście praw własności intelektualnej. Postanowienia regulujące zakres licencji najczęściej wyznaczają również to, jaki jest zakres obowiązków wydawcy w zakresie dystrybucji gry, a także to z jakich źródeł przychody będą podlegały podziałowi między developera a wydawcę w ramach wynagrodzenia tego drugiego. Więcej na ten temat w dalszej części artykułu.

Finanse – czy dostanę od wydawcy pieniądze na produkcję gry, a jeśli tak, to czy będę musiał je zwrócić?

Drugim kluczowym zagadnieniem w przypadków umów wydawniczych – zarówno z perspektywy developerów, jak i wydawców – są kwestie finansowe. Jedną z ról wydawcy jest często (choć nie zawsze) zapewnienie finansowania potrzebnego developerowi do wyprodukowania gry. Finansowanie to przybiera zazwyczaj postać finansowania dłużnego, czyli nieoprocentowanej pożyczki, która podlega później zwrotowi z przychodów ze sprzedaży gry.

Poza łączną kwotą finansowania, którego jest gotów udzielić wydawca (co ma oczywiście samo w sobie kolosalne znaczenie – kwota musi bowiem wystarczyć na koszty produkcji gry), kluczowe znaczenie pełnią postanowienia regulujące mechanizm jej wypłaty. Najczęściej bowiem finansowanie jest udzielane przez wydawcę w formie zaliczek, których przelew następujące stopniowo po osiągnieciu określonych kamieni milowych w procesie produkcji gry (np. przygotowanie game design document, przygotowanie prototypu, przygotowanie vertical slice, itp.). Developer powinien zatem w pierwszej kolejności zapoznać się z opisem kamieni milowych zaproponowanych przez wydawcę i terminów ich osiągnięcia. Należy dążyć do uniknięcia sytuacji, w których kwota poszczególnych zaliczek nie odpowiada kosztom, które będzie należało ponieść w celu osiągnięcia określonych kamieni milowych, albo sytuacji w których przerwa w wypłacie między jedną a drugą zaliczką jest zbyt długa i może zakłócić proces produkcyjny.

Ponadto, warto dążyć do precyzyjnego opisania procedury odbioru poszczególnych etapów. Developer powinien skupić się na wynegocjowaniu rozwiązań takich jak:

• określony termin, w którym wydawca musi dokonać odbioru lub odmowy odbioru danego etapu,
• obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez wydawcę, jakie są podstawy odmowy odbioru etapu, a także
• postanowienia, zgodnie z którym brak wyraźnego stanowiska wydawcy w określonym terminie co do etapu przedstawionego do odbioru jest równoznaczny z jego przyjęciem.

Wskazane jest również, aby od momentu zatwierdzenia etapu, wydawcę obowiązywał stosunkowo krótki termin wypłaty kolejnej zaliczki na poczet finansowania. Tak szczegółowe uregulowanie kwestii odbioru poszczególnych etapów / kamieni milowych gry pozwoli uniknąć wielu trudnych sytuacji w trakcie jej produkcji.

Skoro finansowanie udzielane przez wydawcę ma charakter finansowania dłużnego, istotne znaczenia mają również postanowienia umowy wydawniczej regulujące kwestię jego zwrotu. Jak już wspomnieliśmy, finansowanie podlega zwrotowi z przyszłych przychodów ze sprzedaży gry – tzw. „recoup”. W praktyce wydawcy najczęściej oczekują, że zwrot całej kwoty udzielonego finansowania będzie miał 100% priorytet nad czerpaniem korzyści ze sprzedaży przez developera. Innymi słowy, wydawca oczekuje, że miesięczne przychody ze sprzedaży gry od chwili jej premiery będą w pierwszej kolejności przeznaczane na poczet zwrotu finansowania aż do całkowitej spłaty, a dopiero później zaczną podlegać podziałowi między developera i wydawcę w określonych proporcjach (więcej na ten temat niżej, przy okazji omówienia wynagrodzenia wydawcy). Taki sposób uregulowania kwestii zwrotu finansowania jest określany mianem 100% stopnia „recoup”, ponieważ zwrot finansowania ma 100% pierwszeństwo nad normalnym podziałem zysków ze sprzedaży. Niekiedy wydawcy zgadzają się jednak na mniejszy stopień „recoup”, nawet do 50%, zwłaszcza w stosunku do developerów, którzy mają już określoną renomę na rynku. Warto spróbować wynegocjować takie rozwiązanie, gdyż pozwala ono developerowi wcześniej zacząć czerpać zyski z wyprodukowanej przez siebie gry. Rozwiązanie polegające na niższym niż 100% stopień „recoup” jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że zazwyczaj największe przychody ze sprzedaży nowa gra osiąga zaraz po swojej premierze. Nawet niewielki procent przychodów w tych pierwszych miesiącach może być zatem – w wartościach bezwzględnych – istotny.

Wynagrodzenie wydawcy za świadczone usługi – zasady podziału zysków z gry

Niezależnie od tego, że wydawca oczekuje na zwrot przyznanego finansowania na produkcję gry, naturalne jest, że spodziewa się również wynagrodzenia za świadczone przez siebie usługi. Wynagrodzenie to najczęściej przybiera postać określonego procentu od przychodów ze sprzedaży gry po zakończeniu procesu zwracania udzielonych zaliczek na sfinansowanie produkcji. W praktyce stopień podziału przychodów może się bardzo różnić i jest zależny od wielu czynników, ale nie jest rzadkością podział na poziomie 20%:80%, gdzie 20% przychodów przypada wydawcy, a 80% developerowi.

W tym kontekście bardzo ważne staje się to, jak w umowie zdefiniowane są przychody, które podlegają podziałowi między developera i wydawcę. Nierzadko są one ważniejsze niż sam sposób podziału. Warto zwrócić uwagę na to, jak zdefiniowane są w umowie pojęcia „przychód brutto” i „przychód netto”.

Przychód brutto to najczęściej źródła przychodów, które będą zaliczały się do podziału między wydawcę a developera (np. przychody z określonych platform dystrybucji cyfrowej, przychody z dystrybucji „pudełkowej”, przychody ze sprzedaży tzw. merchandise, czy też przychody z tytułu tzw. in-game sales, czyli zakupów dokonywany przez graczy w ramach samej gry, np. dokupienie dodatkowych przedmiotów użytecznych w grze).

Drugie pojęcie – przychód netto – jest równie istotne, jeśli nie ważniejsze. Obrazuje ono wartość przychodów, jakie będą podlegały podziałowi pomiędzy strony umowy według ustalonych proporcji po odliczeniu od kwoty przychodu brutto pewnych określonych w umowie kosztów (tzw. odliczeń). Należy mieć na względzie, że wydawcy często oczekują, że wydatki, np. wydatki na prowadzenie kampanii marketingowych gry, będą w ostatecznym rozrachunku ponoszone przez developera, co w praktyce oznacza, że zostaną odliczone od przychodów generowanych ze sprzedaży gry przed ich podziałem według ustalonej proporcji. W ramach „przychodu netto” ujmuje się często także innego rodzaju odliczenia, jak np. wartość zwrotów dokonywanych przez klientów albo inne rodzaje wydatków, co do których strony uzgodniły, że będą one obciążały developera, jak np. wydatki związane z tzw. procesem QA poprzedzającym wprowadzenie gry na niektóre platformy.

Relacje pomiędzy poszczególnymi pojęciami, takimi jak „recoup”, „przychód brutto”, czy „przychód netto” obrazuje poniższy diagram:

• 

Definicje „przychodu brutto” oraz „przychodu netto” wyznaczają w pewnym sensie wielkość tortu, który podlega podziałowi między wydawcę i developera. Ich optymalne określenie może mieć w związku z tym nierzadko większe znacznie niż samo wynegocjowanie preferencyjnego stopnia podziału zysków.

W praktyce – zwłaszcza w przypadku umów, w których wydawca odpowiada za relacje z dystrybutorami – zyski ze sprzedaży gry i innych źródeł przychodów będą spływały do wydawcy, a dopiero później podlegały podziałowi z developerem. W związku z tym istotne znaczenie mają również postanowienia umowy regulujące obowiązki wydawcy w zakresie rzetelnego i regularnego informowania developera o aktualnej sytuacji finansowej związanej ze sprzedażą gry. Standardem w umowach wydawniczych jest obowiązek wydawcy do przedstawiania developerowi szczegółowego raportu finansowego każdego miesiąca po premierze gry. Treść raportu jest określona w umowie i zazwyczaj zawiera informacje o tym, jaka była wartość przychodów w danym miesiącu z poszczególnych źródeł (platformy, merchandise i in-game sales), jaka była wartość odliczeń (np. z tytułu zwrotów), jaki jest przychód netto i jaki jest w nim udział developera, a jaki wydawcy. W sytuacji gdy to do wydawcy spływają przychody z gry, występuje między nim a developerem duża asymetria informacji. Raporty są w takim wypadku koniecznym narzędziem do zapewnienia transparentności całego procesu podziału zysków. Z punktu widzenia developera warto wynegocjować także prawo do dokonania audytu przedstawionych raportów, porównując je z dokumentacją źródłową, co zmobilizuje wydawcę do wzmożonej staranności przy ich przygotowywaniu. Ponadto, z perspektywy developera istotna jest terminowość przedstawiania raportów przez wydawcę. Najczęściej bowiem do podziału zysków w uzgodnionych proporcjach dochodzi w określonym terminie po przedstawieniu raportu przez wydawcę.

Pozostałe kwestie – exit plan, prawo właściwe i klauzula rozwiązywania sporów

Na koniec warto również zwrócić uwagę na postanowienia regulujące zakończenie współpracy z wydawcą. Podstawą dobrej relacji kontraktowej jest bowiem często to, żeby każda ze stron zachowała realną możliwość zrezygnowania ze współpracy w momencie, gdy okaże się to z jakiś uzasadnionych względów konieczne.

W tym kontekście warto zadbać, żeby umowa w ogóle zawierała podstawy do jej wypowiedzenia lub odstąpienia przez developera. Zdarza się bowiem, że umowy wydawnicze zawierają jedynie postanowienia dotyczące uprawnień wydawcy do jednostronnego zakończenia współpracy. Przykłady podstaw do jednostronnego rozwiązania umowy przez developera mogą obejmować sytuacje takie jak:

• zwłoka wydawcy w wypłacie należnych zaliczek przekraczająca określoną ilość dni,
• zwłoka wydawcy we wprowadzeniu gry do obrotu w określonym terminie od dostarczenia przez developera wersji gold master gry gotowej do komercjalizacji lub
• zwłoka wydawcy w przedstawieniu miesięcznego raportu finansowego ze sprzedaży gry.

Poza samym rozsądnym określeniem podstaw do rozwiązania umowy, kluczowe jest aby przewidzieć w niej tzw. exit plan, czyli wyraźnie uregulować, jakie będą skutki rozwiązania umowy w trakcie jej realizacji, zarówno w kontekście praw własności intelektualnej, jaki i wzajemnych rozliczeń z tytułu finansowania lub podziału przychodów. Dopiero właściwe uregulowanie exit planu powoduje, że strony mogą realnie rozważać skorzystanie z przysługujących im uprawnień w zakresie jednostronnego rozwiązania umowy. W przeciwnym wypadku określone w tym celu uprawnienia mogą okazać się jedynie fikcyjne, gdyż skorzystanie z nich będzie wiązało się ze zbyt dużym ryzykiem związanym z niepewnością co do konsekwencji, które spowodują.

Poza kwestią rozwiązania umowy trzeba także koniecznie sprawdzić, prawu którego państwa została ona poddana. Ta kwestia najczęściej jest uregulowana na końcu umowy, w tzw. klauzuli wyboru prawa, która określa, czy umowa została zawarta pod prawem polskim, angielskim, czy innym. Jest to kwestia o fundamentalnym znaczeniu.

Ważna pozostaje również tzw. klauzula rozwiązywania sporów, która określa, przed jakim organem będą rozstrzygane lub rozwiązywane ewentualne nieporozumienia, do których może dojść między stronami – czy będą to sądy określonego kraju, sądy arbitrażowe czyli prywatne, czy też mediacja.

Podsumowanie i kilka uwag ogólnych

Developer, negocjując umowę z wydawcą, powinien wziąć pod uwagę wiele istotnych kwestii. Wśród nich jednymi z najważniejszych są postanowienia regulujące kwestie praw własności intelektualnej, zasady finansowania produkcji i późniejszego zwrotu finansowania, a także postanowienia dotyczące podziału zysków ze sprzedaży między developerem a wydawcą. Trzeba jednak pamiętać, że zagadnienia opisane w artykule to tylko wierzchołek góry lodowej, jeśli chodzi o kwestie, które reguluje zazwyczaj umowa wydawnicza.

Jeżeli negocjujemy swoją umowę sami, na pewno trzeba pamiętać o kilku podstawowych zasadach. Najważniejsza z nich to wyjaśnienie u wydawcy (bo to on najczęściej proponuje wyjściową treść projektu umowy) znaczenia każdego postanowienia, które nie jest dla nas zrozumiałe. Kluczowe jest również to, żeby postarać się by wyjaśnienia udzielone przez wydawcę co do znaczenia poszczególnych zapisów znalazły ostatecznie odzwierciedlenie w treści umowy. Nawet jeśli nie każdy aspekt umowy może podlegać negocjacjom, to na pewno każdy powinien być jasny dla obu stron i nie ma żadnych powodów, żeby wydawca nie zgodził się wyjaśnić, jak rozumie jego znaczenie.

Należy także unikać tzw. syndromu myślenia tunelowego. Czasem nie warto koncentrować wszystkich wysiłków na wynegocjowaniu korzystnego kształtu jednego postanowienia, które wydaje nam się kluczowe (np. proporcji podziału zysków z gry). Lepiej patrzeć na umowę jako pewną całość i skupić się na wynegocjowaniu kilku korzystnych zmian, zamiast jednej bardzo trudnej dla obu stron.

Biorąc pod uwagę to, jak specyficzne i skomplikowane potrafią być umowy wydawnicze, warto również skonsultować treść projektu umowy ze specjalistą, a jeżeli jest taka możliwość – powierzyć mu cały proces jej negocjowania. W końcu jest to kluczowy kontrakt, od którego zależeć może powodzenie gry.

Jakub Barański, praktyka nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy