Niedostosowanie przepisów skutkuje wieloma wątpliwościami interpretacyjnymi, o czym świadczy najnowsze orzecznictwo.  Przykładem jest przywołane zresztą w uzasadnieniu do komentowanej nowelizacji rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, w którym skład sędziowski uznał, że operacja wykonana skradzioną kartą zbliżeniową bez użycia PIN-u może zostać uznana za kradzież z włamaniem.

Trzy sposoby płatności

Wymiana handlowa realizuje się dzisiaj na trzech różnych płaszczyznach. Pierwsza z nich to rzeczywistość materialna, gdzie nośnikiem wartości jest m.in. materialny pieniądz w postaci banknotów oraz monet. Druga płaszczyzna to rzeczywistość cyfrowa, w której nośnikiem wartości jest przede wszystkim tzw. bankowy pieniądz bezgotówkowy (czyli pieniądz zapisany na rachunku bankowym). W ostatnich latach powstała również trzecia przestrzeń wymiany gospodarczej, również cyfrowa, w której nośnikiem wartości są m.in. różnego rodzaju tokeny i kryptowaluty. W dużym uproszczeniu możemy więc powiedzieć, że mamy aktualnie do czynienia z trzema rodzajami aktywów, które funkcjonują równolegle obok siebie: pieniądzem gotówkowym, bankowym pieniądzem bezgotówkowym oraz kryptoaktywami. W praktyce obrotu występują również inne rodzaje cyfrowych aktywów (np. niebędące kryptoaktywami aktywa w grach wirtualnych), jednak na potrzeby tego tekstu ograniczam się do trzech wymienionych w poprzednim zdaniu kategorii.

Różnica pomiędzy pieniądzem gotówkowym a pozostałymi rodzajami aktywów wydaje się oczywista. Nośnik wartości ma w tym przypadku wymiar materialny. W przypadku pozostałych aktywów nośnik wartości ma postać wyłącznie cyfrową. Jest cyfrowym zapisem, któremu nadajemy określone znaczenie. Trudniejsza do wychwycenia jest różnica między bankowym pieniądzem bezgotówkowym a kryptoaktywami. W obydwu przypadkach mamy do czynienia z nośnikiem wartości w postaci cyfrowej. Różnica sprowadza się do sposobu zarządzania infrastrukturą wykorzystywaną do zapisu cyfrowych wartości. W przypadku bankowego pieniądza bezgotówkowego infrastruktura cyfrowa jest co do zasady scentralizowana, utrzymywana przez podmioty, które systemowo traktujemy jako tzw. zaufane strony trzecie. Przykładem takich podmiotów są banki. Pieniądze na naszych rachunkach bankowych są jedynie zapisem w bazie danych kontrolowanej przez bank. Infrastruktura kryptoaktywów charakteryzuje się z kolei dużym stopniem decentralizacji. Znakomitym przykładem są w tym kontekście kryptoaktywa zapisywane na publicznym blockchainie (np. Bitcoin lub tokeny zapisywane na blockchainie Ethereum). Mają one postać cyfrową, ale baza danych służąca do ich zapisywania jest zdecentralizowana, tj. utrzymywana przez rozproszone (często na całym świecie) tzw. nody. Zaufanie do wiarygodności zapisów w bazie nie jest w tym przypadku budowane w oparciu o specjalny status podmiotu utrzymującego bazę (tak jest w przypadku tzw. pieniądza bankowego), lecz w oparciu o specyficzne mechanizmy (m.in. kryptograficzne) zarządzania bazą. W konsekwencji różnicę między bankowym pieniądzem bezgotówkowym a kryptoaktywami można w dużym uproszczeniu sprowadzić do różnicy w mechanizmie powstawania zaufania wobec bazy, w której zapisywane są cyfrowe aktywa.

Wspomniany powyżej podział może wydawać się akademicki i abstrakcyjny. W praktyce jednak jest on kluczowy dla prawidłowego zrozumienia istoty dokonującej się cyfryzacji aktywów. Bez poprawnego usystematyzowania rodzajów cyfrowych aktywów wszelkie próby dostosowania przepisów prawa karnego do realiów wymiany handlowej będą skazane na porażkę.

O jakich aktywach jest mowa w nowelizacji Kodeksu karnego?

Mając na uwadze powyższe podziały, przyjrzyjmy się bliżej propozycji zawartej w art. 279a procedowanej nowelizacji Kodeksu karnego.

Zgodnie z §1 komentowanego przepisu „Kto dokonuje transakcji płatniczej przy użyciu pieniądza elektronicznego bez zgody osoby uprawnionej do dysponowania tym pieniądzem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”.

Intencja projektodawcy została wyrażona w uzasadnieniu: „proponowana inicjatywa legislacyjna ma na celu prawnokarną ochronę klientów bankowości internetowej i osób korzystających z bankowości mobilnej oraz stanowi próbę kompleksowego uregulowania kwestii płatności za pomocą pieniądza elektronicznego”.

Jaki rodzaj aktywów spośród wymienionych powyżej chce zatem uchwycić projektodawca? Na pewno nie pieniądz gotówkowy. W tym przypadku istnieją już stosowne przepisy i nie ma potrzeby wprowadzania istotnych systemowych zmian. Wydaje się, że intencją jest dostosowanie prawa karnego do bankowego pieniądza bezgotówkowego. Wskazują na to odwołania do bankowości internetowej oraz bankowości mobilnej. W uzasadnieniu pojawia się nawet próba zdefiniowania bankowości elektronicznej jako „platformy umożliwiającej użytkownikowi (klientowi banku) korzystanie z usług oferowanych przez bank”.

Czy projekt odnosi się do kryptoaktywów? To nie jest  oczywiste. Projektodawca ma wprawdzie ambicje, aby „kompleksowo uregulować kwestię płatności za pomocą pieniądza elektronicznego”, ale w uzasadnieniu nie pojawiają się żadne bezpośrednie odwołania do technologii zdecentralizowanych. Ewentualne świadome pominięcie tej płaszczyzny obrotu przy tworzeniu komentowanego przepisu należałoby uznać za poważną słabość nowej regulacji.

Pieniądz elektroniczny to nie to samo co bezgotówkowy pieniądz bankowy

Idea zrównania odpowiedzialności za przestępstwa o podobnym charakterze, ale różnym przedmiocie wydaje się jak najbardziej słuszna. Krzywda wyrządzana poprzez kradzież pieniądza gotówkowego oraz pieniądza cyfrowego jest co do zasady porównywalna i nie ma powodów, aby sprawcy przestępstw, których przedmiotem są aktywa cyfrowe, korzystali z większej pobłażliwości systemu. Argumentacja ta odnosi się przy tym w takim samym stopniu do płaszczyzny obrotu, w którym przedmiotem jest tzw. bankowy pieniądz bezgotówkowy, jak i do płaszczyzny, w której przedmiotem obrotu są kryptoaktywa. Z tego względu projektowane przepisy powinny docelowo w miarę możliwości obejmować również kryptoaktywa. Jest to w tej chwili zadanie ułatwione, jako że od niemal roku polskie prawo zawiera legalną definicję waluty wirtualnej. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 26) ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu przez walutę wirtualną rozumie się „cyfrowe odwzorowanie wartości, które nie jest:

a) prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej,

b) międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące,

c) pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,

d) instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi,

e) wekslem lub czekiem

- oraz jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego”.

W odróżnieniu od kryptoaktywów, nie budzi wątpliwości to, że zamiarem projektodawcy jest objęcie nowym przepisem bankowego pieniądza bezgotówkowego. Czy jednak cel ten zostanie osiągnięty, jeśli przepis będzie brzmiał tak jak to zaproponowano w pierwotnym projekcie? Obawiam się, że niestety nie.

Gdy jest definicja, lepiej nie polegać na intuicji

Projektodawca zdecydował się odwołać w komentowanym przepisie do pojęcia „pieniądza elektronicznego”. Jest to termin, który ma swoją legalną definicję. Zgodnie z art. 2 pkt 21a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych pieniądzem elektronicznym jest „wartość pieniężna przechowywana elektronicznie, w tym magnetycznie, wydawana, z obowiązkiem jej wykupu, w celu dokonywania transakcji płatniczych, akceptowana przez podmioty inne niż wyłącznie wydawca pieniądza elektronicznego”.

Pieniądz elektroniczny jest wydawany w zamian za pieniądz tradycyjny (który może mieć zarówno postać gotówkową, jak i postać tzw. bankowego pieniądza bezgotówkowego). Nie jest więc tożsamy z bankowym pieniądzem bezgotówkowym. Różnicę tę podkreśla bardzo wyraźnie m.in. stanowisko KNF dotyczące kart przedpłaconych z lipca 2015 r. Od dłuższego czasu trwa dyskusja nad sensownością utrzymywania w systemie prawa definicji pieniądza elektronicznego. Pojęcie to ma swoje źródło w rozwiązaniach płatniczych popularnych kilka lat temu, polegających na używaniu instrumentów, które ładowano określonymi impulsami w zamian za przyjęte środki płatnicze. Impulsy były elektronicznym ekwiwalentem pieniądza. W dzisiejszych rozwiązaniach płatniczych różnice między pieniądzem elektronicznym (w rozumieniu powyższej definicji) i bezgotówkowym pieniądzem bankowym często się zacierają. Nie zmienia to jednak faktu, że pieniądz elektroniczny nadal posiada swoją legalną definicję i  jest jedynie jednym z rodzajów cyfrowego pieniądza. Nie jest więc – co najważniejsze w świetle komentowanego przepisu – tożsamy z pieniądzem zapisywanym na rachunkach bankowych. Użycie w komentowanym przepisie pojęcia „pieniądz elektroniczny” powoduje, że przepis ten ma bardzo wąskie znaczenie i nie odnosi się bynajmniej do pieniądza bankowego, na którym – przynajmniej biorąc pod uwagę treść uzasadnienia – tak bardzo zależy projektodawcy.

Wiele wskazuje więc na to, że w komentowanym przepisie przywołano pojęcie „pieniądza elektronicznego” bez dostatecznego rozpoznania jego znaczenia. Odnoszę wrażenie, że użyto go raczej w jego intuicyjnym, potocznym znaczeniu, aniżeli w znaczeniu nadanym mu przez ustawodawcę.

Projektowany przepis stara się adresować pilną społeczną i gospodarczą potrzebę ochrony użytkowników elektronicznych aktywów.  Wbrew intencjom projektodawcy przepis w obecnym kształcie miałby jednak bardzo ograniczone zastosowanie oraz, niestety, mógłby pogłębić chaos w zakresie stosowania przepisów Kodeksu karnego do nowych form popełniania przestępstw w świecie cyfrowych aktywów. Praca nad przepisem powinna być zatem kontynuowana, ale powinna jej towarzyszyć znacznie bardziej pogłębiona refleksja nad rodzajami cyfrowych aktywów, których ochronę prawnokarną chcemy zapewnić.

Krzysztof Wojdyło