Gromadzenie, przetwarzanie i wykorzystywanie danych osobowych w celach rynkowych może wiązać się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii ich ochrony oraz zagadnień z zakresu prawa konkurencji, ponieważ gromadzenie danych może wpływać na siłę rynkową przedsiębiorstwa, stanowić barierę wejściową na rynku właściwym, zakłócać równowagę konkurencyjną czy oddziaływać na warunki koncentracji przedsiębiorstw. Naruszenie zasad konkurencji może być uznane za niezgodne z art. 101 i 102 TFUE oraz art. 6, 9 i 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Koncentracja przedsiębiorstw a dane osobowe

Koncentracja przedsiębiorstw na rynku powiązanym z Big Data (digital market) może doprowadzić do nadmiernej konsolidacji i istotnego ograniczenia konkurencji przez uzyskanie lub umocnienie pozycji dominującej. Ponadto przedsiębiorcy o znacznej pozycji, mogą wykluczać z rynku (również wtórnego) swoich konkurentów, zwłaszcza jeśli gromadzenie niezbędnych danych przez nowe podmioty okaże się uciążliwe lub kosztowne. Nie stało się to jednak przeszkodą dla licznych koncentracji zapewniających ulepszenie produktu lub usług dla konsumentów, innowacyjność (Facebook/ WhatsApp) lub korzyści ekonomiczne (TomTom/ Tele-Atlas) dokonanych w ostatnich latach przez Komisję Europejską.

Porozumienia dyskryminacyjne, sprzedaż wiązana i zmowa cenowa

Stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków związanych z dostępem do Big Data może naruszać reguły konkurencji. W sprawie Cegedim, Cegedim podmiot gromadzący dane medyczne we Francji – odmówił ich udostępnienia jednemu z konkurentów, ale udostępnił je jednak innemu. Autorité de la concurrence stwierdził, że Cegedim nadużył pozycji dominującej, co uznał za praktykę dyskryminacyjną. Ponadto uzależnienie udostepnienia Big Data osobom trzecim od spełnienia dodatkowego świadczenia, niezwiązanego rzeczowo lub zwyczajowo, np.: narzucanie wykorzystania specjalnego programu komputerowego do opracowywania tych danych, również może być uznane za niekonkurencyjne.

Przetwarzanie danych przez korzystanie z algorytmów komputerowych (data-crunching) w celu ustalania cen sprzedaży lub zakupu polega na przetwarzaniu danych w sposób możliwy do monitorowania i prognozowania reakcji konkurentów na zachodzące lub przewidywane zmiany, przy którym konkurenci mogą w sposób dorozumiany ustalać ceny przez milczącą zgodę czy nawet stosowanie jednakowego algorytmu komputerowego w celu całkowitego wyłączenia konkurencji na rynku.

Odmowa dostępu do danych

Za postępowanie naruszające prawo konkurencji może zostać uznana także odmowa udzielenia dostępu do danych. Zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach Bronner, IMS Health i Microsoft, przedsiębiorstwo może żądać dostępu do urządzeń kluczowych po spełnieniu kryteriów:

1. niezbędności (odmowa musi dotyczyć produktu lub usługi niezbędnej do prowadzenia działalności na rynku pochodnym, nie może również istnieć alternatywa dla nowego produktu/ usługi),
2. wykluczenia konkurencji (odmowa musi spowodować wykluczenie efektywnej konkurencji na rynku pochodnym),
3. nowego produktu (odmowa uniemożliwia powstanie nowego produktu, na który jest potencjalny popyt),
4. braku obiektywnego uzasadnienia odmowy.

Niemniej jednak taki dostęp powinien być zgodny z regulacjami dotyczącymi ochrony danych osobowych – konsument musi wyrazić jednoznaczną zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych, a przedsiębiorstwo obowiązane jest zapewnić, że dane są gromadzone w określonym, jednoznacznym i legalnym celu i nie będą poddawane dalszemu przetwarzaniu w sposób z nim niezgodny (art. 6 – 7 Dyrektywy 95/46/WE w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych). Szczególne zastosowanie do Big Data ma nowe rozporządzenie UE w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych, które nakłada dodatkowe szczególne obowiązki na administratorów danych przetwarzających Big Data.

Dane osobowe w sektorze bankowym

Coraz większym zainteresowaniem cieszy się kwestia dostępu do Big Data w sektorze bankowym i płatnościach elektronicznych. Bundeskartellamt w swojej praktyce stwierdził naruszenie przez Deutsche Kreditwirtschaft [2] reguł konkurencji przez uzgodnienie jednolitych warunków funkcjonowania bankowości przez wprowadzenie „Specjalnych warunków dla bankowości internetowej”, które nałożyły na konsumentów obowiązek korzystania w online-bankingu z numerów PIN (personal identification number) i TAN (transaction authentication number). Konsumenci nie mogli korzystać z własnych numerów PIN i TAN wygenerowanych przez bank konsumenta w innych, niebankowych systemach płatniczych.

Zdaniem Bundeskartellamt, brak możliwości nadania przez banki dostępu do Big Data w postaci PIN i TAN należących do konsumentów jest praktyką wykluczającą.

Do niedawna zagadnienie Big Data jako źródła naruszeń reguł konkurencji było rozważane wyłącznie na płaszczyźnie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (merger control) i nie było szerzej uwzględniane w innych obszarach praktyki antymonopolowej, co jednak nie wyklucza możliwości takiego zastosowania w przyszłości. Nie budzi bowiem wątpliwości fakt, że zagadnienia związane z wykorzystaniem Big Data w różnych sektorach rynkowych, w tym na rynku cyfrowym, będą pojawiały się coraz częściej.

[1] Zasoby informacyjne charakteryzujące się dużą objętością, zmiennością i różnorodnością danych wytwarzanych przez dużą liczbę źródeł przy użyciu algorytmów komputerowych.

[2] Restriction of online payment services by German banking industry in violation of competition law, dated 05.07.2016