Po wprowadzeniu wspomnianych zmian Kodeks cywilny rozróżnia aktualnie odrębną formę czynności prawnej – formę elektroniczną (pisaliśmy już o tym na Co do zasady). Przecięto tym samym kontrowersje dotyczące tego, czy forma elektroniczna jest odrębną formą, czy tylko mutacją formy pisemnej. Od niespełna roku forma elektroniczna posiada swój własny, autonomiczny status. Konsekwencje tej autonomii mogą być bardzo istotne. Zarówno system prawa (o czym więcej w dalszej części tekstu), jak i praktyka potrzebują jeszcze trochę czasu, aby oswoić się z nową formą. Widać to wyraźnie na przykładzie kontrowersji, które mogą powstać przy praktycznym stosowaniu tych przepisów. Szczególnie trudne do rozstrzygnięcia sytuacje mogą powstać przy okazji postanowień umownych, w których strony określają formę czynności prawnych (tzw. pactum de forma).

Wyobraźmy sobie, że określona umowa zawiera postanowienie, zgodnie z którym umowa może być zawarta wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Czy w takim przypadku umowa będzie ważna, jeżeli strony zawrą ją w formie elektronicznej?

Na potrzeby odpowiedzi należy rozróżnić dwie sytuacje. Po pierwsze, strony mogą zastrzec formę pisemną pod rygorem nieważności, milcząc jednocześnie na temat formy elektronicznej. Wydaje się, że w tej sytuacji kluczowe znaczenie będzie miał art. 78¹ § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wyrażona w tym przepisie zasada ekwiwalentności form nie została przez strony wyłączona, należy więc przyjąć, że nadal ma zastosowanie.

Znacznie trudniej znaleźć rozstrzygnięcie w sytuacji, w której dana umowa wymusza formę pisemną pod rygorem nieważności, wyraźnie zakazując jednocześnie stosowania formy elektronicznej. Czy w takiej sytuacji złożenie przez jedną ze stron oświadczenia woli w formie elektronicznej doprowadzi do skutecznego zawarcia umowy? Z jednej strony mamy do czynienia z działaniem, które wydaje się sprzeczne z postanowieniem umowy. Z drugiej strony działanie to wywołuje skutki prawne określone ustawą (art. 78¹ § 2 k.c.), doprowadzając do zrównania elektronicznego oświadczenia z oświadczeniem złożonym w formie pisemnej. Można próbować wprawdzie argumentować, że w analizowanej sytuacji intencją stron było wyłączenie zastosowania art. 78¹ § 2 k.c., powstaje jednak pytanie, czy zastosowanie tego przepisu można wyłączyć. Warto w tym kontekście wskazać, że w pierwotnej wersji projektu ustawy wprowadzającej formę elektroniczną odpowiednik art. 78¹ § 2 k.c. wyraźnie dopuszczał wyłączenie zastosowania tego przepisu przez czynność prawną. Ostatecznie fragment ten nie trafił do Kodeksu cywilnego.

Ponadto wydaje się, że analizując taki scenariusz nie wystarczy samo odwołanie do art. 78¹ § 2 k.c.. Rozporządzenie eIDAS rozstrzyga wyraźnie w art. 25 ust. 2, że kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. W przepisie tym nie ma mowy o równowartości z formą pisemną tylko z podpisem własnoręcznym. Innymi słowy, kwalifikowany podpis elektroniczny jest po prostu odpowiednikiem podpisu własnoręcznego. Wydaje się, że zasada wyrażona w przywołanym przepisie rozporządzenia eIDAS nie może zostać wyłączona przez czynność prawną.

Mniej kontrowersji wzbudzi sytuacja odwrotna. Jeżeli strony wprowadzą do umowy wymóg formy elektronicznej, należy przyjąć, że zawarcie umowy w tradycyjnej formie pisemnej z własnoręcznymi podpisami będzie sprzeczne z tym postanowieniem umowy, nawet jeżeli strony nie wyłączyły wprost formy pisemnej. Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę. Kodeks cywilny nie zrównuje skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym.

Problematyczne okazuje się nie tylko rozstrzyganie dopuszczalnego zakresu woli stron w odniesieniu do formy czynności prawnych. Okazuje się, że forma elektroniczna przysporzyła również kłopoty ustawodawcy. Znakomitym tego przykładem jest Prawo telekomunikacyjne, które w art. 56 ust. 2 rozstrzyga, że umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawiera się w formie pisemnej lub elektronicznej. Przepis ten został wprowadzony do ustawy kilka lat temu i był podstawą do zawierania umów z telekomami w prosty sposób w środowisku on-line. Wraz z wprowadzeniem do Kodeksu cywilnego wyraźnie wyodrębnionej formy elektronicznej przepis ten nagle zmienił swoje znaczenie. Forma elektroniczna wymaga użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zakres zastosowania tego przepisu został w związku z tym znacząco ograniczony. Zmieni to procedowana aktualnie nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego, która w komentowanym przepisie wprowadza również odwołanie do formy dokumentowej.

Podsumowując, należy uważać na kontekst oraz sposób, w jaki posługujemy się zwrotem „forma elektroniczna”. Termin ten ma już w tej chwili bardzo konkretne znaczenie prawne i nie można używać go na określenie dowolnej elektronicznej formy czynności prawnej.

Krzysztof Wojdyło