Czym jest outsourcing?

Przepisy
prawa nie zawierają definicji outsourcingu. To angielskie słowo zostało
utworzone w wyniku połączenia przedrostka „out”, czyli „na zewnątrz”, i
czasownika „to source”, oznaczającego pozyskiwanie czegoś z określonego
źródła. Outsourcing można zdefiniować jako długoterminowe zlecenie
firmie zewnętrznej pełnienia pewnych funkcji ze sfery działalności
organizacji, co pozwala organizacji skoncentrować się na jej podstawowej
działalności.

W drodze outsourcingu najczęściej powierza się
podmiotom zewnętrznym całe procesy (outsourcing pełny). Outsourcing może
też jednak obejmować tylko określony wycinek działalności (outsourcing
selektywny).

Outsourcing to wiele korzyści…

Dla
przedsiębiorcy z branży gier współpraca na zasadach outsourcingu może
dostarczać szeregu korzyści. Przede wszystkim pozwala powierzyć
wykonanie określonych obszarów innemu podmiotowi. Dzięki temu
przedsiębiorca może skoncentrować się na zasadniczych celach prowadzonej
przez siebie działalności.

Outsourcing często pozwala obniżyć
koszty – przedsiębiorca korzysta z danej usługi jedynie w takim
zakresie, a co ważniejsze przez taki czas, jakie są mu potrzebne.
Zmniejszają się również kwoty przeznaczone na wynagrodzenie,
ubezpieczenie społeczne, koszty urlopów, zwiększanie kwalifikacji
personelu, a także koszty utrzymania stanowisk pracy.

Przedsiębiorca
może również wybierać spośród różnych dostawców, dzięki czemu ma szansę
uzyskać lepszą cenę, a także dostęp do specjalistów z różnych dziedzin.
Outsourcing umożliwia korzystanie z usług ekspertów o dużym
doświadczeniu i fachowości, których zatrudnienie na pełen etat byłoby
zbyt drogie i nieracjonalne. Ważna jest również możliwość częściowego
przeniesienia odpowiedzialności za wykonane usługi.

… ale i istotne ryzyka

Nieodpowiednio uregulowane zasady świadczenia usług outsourcingowych mogą nieść ze sobą istotne ryzyka.

Przede
wszystkim chodzi o ryzyko uznania, że outsourcer jest w rzeczywistości
pracownikiem. Może to nastąpić w wypadkach, gdy będzie on wykonywał
swoje usługi na takich samych zasadach i w identycznych warunkach jak
pracownicy. Zgodnie z art. 22 § 1¹ Kodeksu pracy bez względu
na nazwę zawartej pomiędzy stronami umowy zatrudnienie na warunkach
określonych w Kodeksie pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku
pracy. Jeśli więc osoba wykonuje swoje obowiązki (pracę):

• na rzecz danego podmiotu,
• pod jego kierownictwem,
• w miejscu i czasie określonym przez przedsiębiorcę,
• odpłatnie,
• osobiście,

istnieje
duże ryzyko, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, nawet jeśli
doszło do zawarcia umowy o współpracę, której przedmiotem jest
outsourcing. Outsourcer będzie mógł wystąpić do sądu, żądając ustalenia,
że w rzeczywistości nie łączy go z przedsiębiorcą umowa o współpracę,
lecz umowa o pracę. Z roszczeniem takim może wystąpić również inspektor
pracy.

Ustalenie, że strony łączył stosunek pracy, rodzi dla
przedsiębiorcy istotne konsekwencje. Podmiot współpracujący dotychczas
na zasadzie outsourcingu może bowiem dochodzić wszelkich praw, jakie
przysługiwałyby mu, gdyby od początku strony przyjęły, że łączy je
stosunek pracy. W szczególności pracownik będzie mógł dochodzić:

• zapłaty wynagrodzenia za godziny nadliczbowe (art. 1511 k.p.),
• wypłaty ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy (art. 171 k.p.),
• wypłaty premii oraz dodatkowych świadczeń przysługujących zatrudnionym u danego przedsiębiorcy na podstawie stosunku pracy.

Należy
również zwrócić uwagę, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma prawo
ustalić w decyzji wydanej na skutek przeprowadzonej kontroli, że praca
wykonywana przez daną osobę jest w rzeczywistości pracą świadczoną na
podstawie stosunku pracy, a nie na podstawie umowy outsourcingowej,
jeżeli ma to wpływ na obowiązki w zakresie opłacania składek na
ubezpieczenia społeczne czy zdrowotne. Jeżeli ZUS ustali, że wskutek
tego, że praca świadczona była w rzeczywistości na podstawie stosunku
pracy, a nie outsourcingu, składki na ubezpieczenie społeczne były
odprowadzane w zaniżonej wysokości, pracodawca zmuszony będzie uiścić
różnicę w wysokości składek zapłaconych i składek należnych. Będzie
również musiał uiścić odsetki za nieopłacone w terminie składki. To samo
dotyczy ewentualnych zaległych zaliczek na podatek dochodowy od osób
fizycznych za okres, co do którego ustalone zostało istnienie stosunku
pracy.

Zagrożenia występują także w obszarze prawa wykroczeń.
Zgodnie z art. 281 § 1 pkt 1 k.p. nieuzasadniona zmiana formy
zatrudnienia (np. w momencie ustalenia istnienia stosunku pracy z osobą
świadczącą usługi outsourcingowe na podstawie umowy o współpracę)
stanowi wykroczenie przeciwko prawom pracownika. W takiej sytuacji
pracodawca albo osoba działająca w jego imieniu podlega karze grzywny w
wysokości od 1 000 zł do 30 000 zł.

Outsourcing wiąże się również z
ryzykiem ujawnienia informacji o charakterze poufnym. Współpraca z
firmą zewnętrzną często wymusza konieczność przekazania danych, które
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te mogą być wykorzystane
przez outsourcera do własnej działalności, przekazane innej firmie czy
nawet ujawnione przez niego w sposób przypadkowy.

Inne ryzyko
wiąże się z możliwością pracy przez outsourcera jednocześnie na rzecz
kilku firm z branży gamedev, w tym np. firm konkurencyjnych. W skrajnych
przypadkach może dojść do wykorzystania efektów pracy zrealizowanych u
jednego podmiotu w trakcie świadczenia usług u innego.

Jak zminimalizować ryzyka związane z outsourcingiem?

Istnienie
powyższych ryzyk nie powinno zniechęcać do korzystania z outsourcingu.
Podmiot, który zdecydował się na taką współpracę, powinien jednak
odpowiednio się zabezpieczyć.

• Ograniczenie ryzyka ustalenia stosunku pracy

Aby
ograniczyć ryzyko, że osoby pracujące jako outsourcerzy zostaną uznane
za pracowników, należy unikać działań, które wskazywałyby, że są oni
traktowani tak jak pracownicy. W szczególności przedsiębiorca powinien
powstrzymać się od wydawania poleceń dotyczących konkretnego sposobu
realizacji danego zadania. Należy unikać wydawania wskazówek w formie
pisemnej. Najlepszym rozwiązaniem jest postawienie outsourcerom
określonych celów do wykonania w formie pisemnej w określonym cyklu
czasowym (np. tygodniowym lub miesięcznym). Nie należy prowadzić
ewidencji czasu pracy outsourcerów, lepiej się ograniczyć do ewidencji
wykonywania godzin usług w dane dni, jeśli jest to konieczne.

Rekomendowane
jest, by umożliwić outsourcerom wykonywanie usług w dowolnym, jeśli to
możliwe, wybranym przez outsourcera miejscu. Oczywiście nie oznacza to,
że pracodawca nie może udostępnić określonych miejsc do pracy. Lepiej
jednak, by nie następowało to nieodpłatnie. Należy wprowadzić osobne
procedury, które obowiązują pracowników spółki i osoby świadczące pracę
na podstawie umów o współpracy. Nawet jeżeli dokumenty te byłyby zbieżne
co do treści, to jednak powinny być dokumentami osobnymi i
posługującymi się odrębnym nazewnictwem na określenie adresatów
(pracowników i usługodawców).

Outsourcerzy nie powinni korzystać z
tych samych benefitów co pracownicy, a w umowach z nimi nie należy
posługiwać się sformułowaniami typowymi dla stosunku pracy (np.
obowiązki pracownicze, urlop wypoczynkowy czy polecenie służbowe).
Ryzykowne jest również przyznawanie outsourcerom dni, w których nie
muszą świadczyć usług, ale zachowują za ten czas prawo do otrzymania
wynagrodzenia – jest to rozwiązanie typowe dla stosunku pracy.

Należy
podkreślić, że wystąpienie jednego z wyżej wskazanych elementów nie
przesądza o tym, że umowa outsourcingu jest w rzeczywistości umową o
pracę. Jednak nagromadzenie tych elementów istotnie to ryzyko zwiększa.

• Ograniczenie ryzyka ujawnienia informacji poufnych

Aby
zminimalizować potencjalny „wyciek” danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy w pierwszej kolejności wprowadzić odpowiednie
procedury zabezpieczające ich przepływ. Wprowadzenie haseł
zabezpieczających przesyłane pliki to już standard. Rynek oferuje coraz
bardziej zaawansowane metody chroniące przed dostępem osób
nieuprawnionych.

W umowie outsourcingu strony powinny
jednoznacznie uregulować odpowiedzialność outsourcera za przypadki
ujawnienia przez niego danych poufnych. Warto wprowadzić możliwość
domagania się kar umownych w takich sytuacjach. Takie rozwiązanie
ułatwia pociągnięcie drugiej strony do odpowiedzialności – w takich
sytuacjach, co do zasady, to outsourcer musi wykazać, że dane zostały
ujawnione nie z jego winy.

• Ograniczenie ryzyka prowadzenia działalności konkurencyjnej przez outsourcera

Jeśli
istnieje poważne ryzyko, że współpraca z firmą konkurencyjną przez
outsourcera zaszkodzi przedsiębiorcy, warto w umowie zastrzec okres, w
którym taka działalność będzie zakazana. Aby nie było wątpliwości co do
skuteczności zakazu, należy wyraźnie wskazać, w jakiej dziedzinie i na
jakim obszarze zakaz konkurencji obowiązuje. Można nawet wprost wymienić
podmioty, które uważane są za konkurencyjne. Należy pamiętać, że
wprowadzenie zakazu może jednak przełożyć się na kwotę żądanego
wynagrodzenia. Niekiedy podmioty świadczące usługi outsourcingowe
domagają się dodatkowej rekompensaty za wprowadzenie zakazu konkurencji
do umowy – nie ma jednak konieczności, by zakaz konkurencji był
odpłatny. Również w tym wypadku warto wprowadzić możliwość domagania się
kar umownych.

***

Współpraca na zasadzie
outsourcingu niesie szereg korzyści. By zminimalizować możliwe ryzyka (w
szczególności związane z uznaniem outsourcingu za ukrytą formę
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę), należy precyzyjnie określić
zasady, na jakich zewnętrzny podmiot będzie świadczył usługi.

dr Marcin Wujczyk