• non-solicitation,
• no-poaching,
• non-disclosure (klauzula poufności),
• non-competition (zakaz konkurencji).

Tego typu klauzule pojawiają się też w umowach w branży gamingowej (np. w umowach z pracownikami lub z osobami współpracującymi na podstawie umów cywilnoprawnych). Mogłoby się wydawać, że z uwagi na typową dla branży gamingowej mobilność klauzule takie są raczej fikcją i nie są egzekwowane w sądzie. Przykłady z innych krajów świadczą jednak o tym, że nie są to martwe postanowienia. Warto więc przyjrzeć im się bliżej.

Non-solicitation i no-poaching

Te dwie klauzule dotyczą zjawiska, które po polsku nazywane jest często „pracowniczym kłusownictwem” – co dość dobrze oddaje jego istotę. Tego rodzaju klauzule mają ograniczyć możliwość kontaktowania się, zabiegania o współpracę lub zatrudniania pracowników i współpracowników przedsiębiorcy.

Umowy no-poaching zawierane są zazwyczaj między dwoma przedsiębiorcami, często konkurującymi ze sobą, co może rodzić problemy również na gruncie prawa konkurencji. Umowy non-solicitation zazwyczaj dotyczą zakazu „podbierania” byłych kolegów z pracy przez osoby, które znajdą zatrudnienie u innego pracodawcy albo rozpoczną własną działalność.

Jeśli przedsiębiorca współpracuje z game developerem (programistą, projektantem, grafikiem itp.) prowadzącym działalność gospodarczą na podstawie umowy o współpracę czy o świadczenie usług (B2B, business-to-business), klauzula no-poaching czy non-solicitation jednoznacznie zakazująca zatrudniania przez game developera (przedsiębiorcę) pracowników byłego kontrahenta może okazać się nieskuteczna. Tego rodzaju klauzule, jeśli są niewłaściwe sformułowane, mogą zostać uznane za nieważne jako naruszające podstawowe zasady prawa pracy, w tym wolność podejmowania zatrudnienia.

Orzeczeń sądów w takich sprawach wciąż nie jest dużo, jednak ciekawym przykładem może być wyrok jednego z sądów apelacyjnych z 2015 roku, który wskazał, że jedyną prawnie dopuszczalną formą zabezpieczenia się pracodawcy przed ryzykiem utraty pracowników wyszkolonych lub podnoszących kwalifikacje zawodowe na koszt pracodawcy jest zawarcie z takim pracownikiem odpowiedniej umowy (o zakazie konkurencji lub tzw. lojalnościowej związanej z odpracowaniem kosztów szkolenia). Istotą sprawy jest więc to, że ograniczenie zasady wolności pracy musi wynikać z woli danego pracownika, a nie zostać ustalone nad jego głową przez dwóch pracodawców¹.

Z uwagi na wątpliwości co do ważności, a tym samym praktycznej skuteczności tego rodzaju zobowiązań między stronami, częściej spotykana jest łagodniejsza wersja tych klauzul  sprowadzająca się jedynie do zakazu podejmowania czynnych działań nakierowanych na pozyskanie pracowników (namawianie do rozwiązania umowy z dotychczasowym pracodawcą lub usługodawcą), a nie samego zatrudniania tych osób.

Klauzula poufności

Istnienie klauzuli poufności w umowie czy zawieranie osobnej umowy o zachowanie poufności nie budzi kontrowersji i postrzegane jest jako standardowy element stosunku prawnego.  Klauzule te mają na celu ochronę informacji, wiedzy czy know-how szczególnie istotnych dla przedsiębiorcy, a stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i często będących jednym z cenniejszych zasobów.

Istnieją typowe wzory klauzuli poufności, warto jednak dostosować je do potrzeb konkretnej umowy, tak by określić zakres informacji i danych rzeczywiście istotnych z perspektywy przedsiębiorcy. Warto również określić okres obowiązywania zobowiązania do zachowania poufności. Chociaż w aktualnym stanie prawnym można bezterminowo zobowiązać do zachowania poufności nawet pracowników, warto pamiętać, że paradoksalnie może to dawać mniejszą ochronę niż ograniczenie obowiązywania tej klauzuli w czasie. Wynika to z zasady prawa cywilnego zakazującej bezterminowych („wieczystych”) zobowiązań² co – przynajmniej w teorii – pozwala na wypowiedzenie takiej bezterminowej umowy o zachowanie poufności.

Zakaz konkurencji

Aby zrozumieć, czego można zakazać, w pierwszej kolejności warto wyjaśnić, czym jest działalność konkurencyjna.

Konkurencja to rywalizacja, współzawodnictwo między podmiotami lub osobami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. Termin ten nie jest zdefiniowany w przepisach prawa, jednak w orzecznictwie przyjmuje się, że zajmowanie się interesami konkurencyjnymi jest równoznaczne z działaniem podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub transakcjach handlowych, których skutki odnoszą się (lub potencjalnie mogą się odnieść), chociażby częściowo, do tego samego kręgu odbiorców³.

Przejawem działalności konkurencyjnej może być przykładowo zarówno podjęcie pracy u konkurenta czy pełnienie funkcji w organach spółki o podobnym profilu, jak i rozwinięcie własnej działalności gospodarczej skierowanej do tej samej grupy klientów. Strony mogą również zdecydować, czy zakaz konkurencji określą szeroko, np. jako obejmujący wszelkie rodzaje gier tworzonych przez pracodawcę, czy też ograniczą go do pewnego ich gatunku albo formy (np. zakaz będzie obejmować wyłącznie gry tworzone na urządzenia mobilne, co wyłączy z tej kategorii gry przeznaczone na PC). Pracodawcy często dążą do takiego zdefiniowania działalności konkurencyjnej, aby obejmowała ona również działalność niezarobkową w danym obszarze.

Zakaz konkurencji może występować w dwóch wariantach:

• zakaz obejmujący jedynie okres zatrudnienia lub współpracy z game developerem,
• zakaz zobowiązujący game developera do ograniczenia działalności zawodowej również przez jakiś czas po zakończeniu zatrudnienia lub współpracy.

W zależności od rodzaju umowy łączącej przedsiębiorcę i game developera różny jest zakres swobody stron w regulowaniu wzajemnych praw i obowiązków.

• Zakaz konkurencji w umowach o pracę

W przypadku umowy o pracę zakaz konkurencji w czasie trwania zatrudnienia jest w zasadzie stałym elementem umowy. Co więcej, przyjmuje się, że nawet jeśli nie ma wyraźnego postanowienia w umowie, zakaz podejmowania działań konkurencyjnych obowiązuje pracownika na podstawie przepisów Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest zobowiązany „dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę” (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.). Pracodawca nie musi zapewniać żadnego wynagrodzenia w zamian za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej w trakcie zatrudnienia.

Umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zawrzeć można z kolei jedynie z pracownikiem mającym dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Ocena, czy informacje, do których dostęp ma pracownik, spełniają ten warunek, należy do pracodawcy i opiera się na subiektywnym przekonaniu. Zazwyczaj kategoria ta jest tożsama z tajemnicą przedsiębiorstwa rozumianą jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.

Jeśli jednak zakaz konkurencji obejmuje okres po ustaniu zatrudnienia, byłemu pracownikowi przysługuje odszkodowanie, którego minimalna wysokość określona jest przez Kodeks pracy. Były pracodawca będzie więc zobowiązany do wypłaty co najmniej 25% wynagrodzenia, jakie pracownik otrzymywał przed ustaniem zatrudnienia w okresie równym okresowi, na jaki obowiązywać ma zakaz konkurencji. Warto pamiętać, że wysokość ta powinna być dostosowana do rzeczywistego stopnia dolegliwości zakazu konkurencji.

• Zakaz konkurencji w umowach cywilnoprawnych

Inaczej wygląda sytuacja w przypadku współpracy z game developerem w oparciu o umowę cywilnoprawną.  Strony umów cywilnoprawnych, zarówno w ramach aranżu B2B, jak i w przypadku game developera nieprowadzącego własnej działalności, mogą  – na zasadzie swobody umów⁴ ­–  umówić się co do zakazu konkurencji tak w trakcie, jak i po rozwiązaniu łączącej je umowy.

Nie oznacza to jednak, że strony w ramach umowy cywilnoprawnej mogą umówić się na wszystko bez ograniczeń, np. wprowadzić dziesięcioletni nieodpłatny zakaz konkurencji tak szeroki, że w istocie zmuszający game developera do zmiany zawodu. Swoboda umów ograniczona jest zasadami współżycia społecznego oraz naturą danego stosunku prawnego. Opierając się na tych podstawach, polskie sądy wskazywały, że nie jest dopuszczalne zobowiązanie zleceniobiorcy do niepodejmowania działalności konkurencyjnej po ustaniu umowy bez jakiegokolwiek wynagrodzenia⁵. Zdaniem Sądu Najwyższego zobowiązanie zleceniobiorcy do niepodejmowania działalności konkurencyjnej przez trzy lata po ustaniu umowy, bez jakiegokolwiek ekwiwalentu, nie jest  zgodne z zasadami współżycia społecznego.

Już jednak w innym wyroku wskazano, że w umowie między dwoma przedsiębiorcami klauzula konkurencyjna bez wynagrodzenia, przy zastrzeżeniu kary umownej za jej naruszenie, mimo braku symetrii nie traci sensu gospodarczego i mieści się w granicach lojalności kontraktowej, a tym samym nie jest sprzeczna z naturą stosunku prawnego i zasadami współżycia społecznego⁶. W tym wypadku sąd uznał, że zleceniobiorca nie był słabszą stroną, a uzyskana przez niego wiedza zagrażała interesom ekonomicznym byłego kontrahenta w wypadku wykorzystania jej w interesie innego przedsiębiorcy.

Wszystko więc zależeć będzie od okoliczności danej sprawy. Warto jednak pamiętać, że bezpłatny zakaz konkurencji może ostatecznie okazać się nieskuteczny.

• Zakres zakazu konkurencji

Aby zakaz konkurencji był skuteczny, jego zakres powinien być precyzyjnie określony. Strony mogą uregulować zakres przedmiotowy, podmiotowy, czasowy oraz terytorialny zakazu konkurencji, uwzględniając jednak przedmiot prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności. Ma to znaczenie przy określaniu następujących elementów zakazu:

• przedmiotu działalności – zakaz konkurencji nie będzie skuteczny, jeśli przybierze formę bezwzględnego zakazu wykonywania jakichkolwiek czynności w danej branży; musi odnosić się do działalności faktycznie prowadzonej przez przedsiębiorcę (głównej lub ubocznej) oraz zaplanowanej (nie chodzi o hipotetyczną możliwość),
• czasu obowiązywania – przepisy nie określają maksymalnej dozwolonej długości zakazu konkurencji, jednak bardzo długi jego czas, nieproporcjonalny do istniejącego zagrożenia interesów, może zostać uznany za niedopuszczalny⁷; z uwagi na wskazywany wcześniej zakaz tworzenia „wieczystych” zobowiązań ryzykowne jest również wprowadzanie bezterminowego zakazu konkurencji, jednak za dopuszczalne należy uznać określenie przez strony w umowie najwcześniejszej daty, od której możliwe będzie rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem,
• terytorium obowiązywania – może być szersze niż terytorium, na którym aktualnie prowadzi swoją działalność przedsiębiorca, jednak powinno być to uzasadnione (np. obszarem działania grupy kapitałowej, do której należy dana spółka).

Jeśli zakaz konkurencji jest zbyt szeroki, sąd może w zależności od okoliczności zawęzić jego zakres (zmniejszyć realną ochronę, czemu nie towarzyszy zazwyczaj zmniejszenie wysokości umówionego odszkodowania lub wynagrodzenia za zakaz konkurencji) albo nawet zakwestionować ważność zawartej umowy.

W tym kontekście szczególnie ciekawe wydaje się zagadnienie, czy można zakazać pracownikowi podejmowania w czasie trwania umowy jakiejkolwiek działalności, w tym takiej, która nie jest konkurencyjna. Zasadniczo takie ograniczenie nie będzie ważne jako naruszające zasadę wolności pracy, jednak może być dopuszczalne, jeśli uzasadnia to rzeczywisty interes pracodawcy, a pracownik otrzymuje wynagrodzenie za pracę na tyle wysokie, że rekompensuje ono wprowadzone ograniczenia⁸. Z tego zakresu wyłączyć należy jednak możliwość hobbystycznego tworzenia programów czy gier na swoje własne potrzeby w czasie wolnym, poza godzinami pracy.

Gdy dojdzie do naruszenia interesów przedsiębiorcy

W przypadku naruszenia umownych zobowiązań przedsiębiorca ma prawo podjąć działania przewidziane w umowie i przepisach prawa. W pierwszej kolejności, jeśli do naruszenia zakazu konkurencji dojdzie w trakcie trwania stosunku pracy, może to stanowić uzasadnioną przyczynę rozwiązania umowy o pracę, w tym bez zachowania okresu wypowiedzenia. W przypadku umów cywilnoprawnych warto, aby strony zastrzegły, że tego rodzaju naruszenie zobowiązań może stanowić podstawę do natychmiastowego rozwiązania łączącej strony umowy.

W następnej kolejności w grę może wchodzić naprawienie szkody, która przez naruszenie zobowiązań umownych, o których mowa, została wyrządzona przedsiębiorcy. Wykazanie takiej szkody i precyzyjne określenie jej wysokości bywa w praktyce trudne. Z tego też względu powszechnie stosowane są kary umowne pozwalające dochodzić określonej z góry kwoty. Przepisy prawa nie regulują jej wysokości, jednak w razie sporu sąd może miarkować jej wysokość, a więc ją zmniejszyć, gdy uzna, że zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana. Warto zawczasu, a więc na etapie zawierania umowy, zadbać o pewne zobiektywizowanie jej wartości (np. w odniesieniu do potencjalnej szkody czy uzyskiwanego świadczenia w zamian za zakaz konkurencji), tak aby zwiększyć szanse na jej obronę w przypadku konfliktu między stronami.

Nawet jeśli w umowie nie ma powyższych klauzul, nie oznacza to bezkarności – zachowanie pracownika lub współpracownika może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jeśli pracownik lub współpracownik ujawni, wykorzysta u innego pracodawcy informacje np. o poufnych planach marketingowych byłego pracodawcy, to naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Czynem nieuczciwej konkurencji jest również m.in. nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy (art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Z wyrządzeniem czynu nieuczciwej konkurencji wiązać się może odpowiedzialność cywilnoprawna (m.in. naprawienie wyrządzonej szkody), a w określonych warunkach nawet odpowiedzialność karna. W szczególności dotyczy to przypadku ujawnienia innej osobie lub wykorzystania we własnej działalności gospodarczej, wbrew zakazowi, informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy. Za taki czyn grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Podsumowanie

Warto dbać o lojalność pracowników i współpracowników, ale warto też zadbać o własne interesy, stosując odpowiednie klauzule ograniczające odpływ kompetentnych game developerów, a wraz z nimi istotnych informacji poufnych do konkurencji. Kluczowe jest jednak prawidłowe skonstruowanie tych klauzul.

Pomijając aspekty prawne, takie jak ważność i skuteczność klauzuli, warto brać również pod uwagę potencjalny efekt odstraszający zbyt rygorystycznych zakazów konkurencji. Ustanowienie prawnej zapory może zniechęcać utalentowanych game developerów do współpracy. W praktyce skuteczniejsze może okazać się precyzyjne określenie zakresu zakazu działalności konkurencyjnej (np. w odniesieniu do konkretnego projektu czy konkretnego obszaru terytorialnego) połączone ze stosowaniem właściwych zabezpieczeń danych.

Potrzeba zabezpieczenia własnych interesów jest w pełni zrozumiała, kluczowa jest jednak równowaga i wyważenie potrzeb obu stron.

Izabela Dziubak-Napiórkowska

¹ Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie – I Wydział Cywilny z 23 kwietnia 2015 r. (I ACa 134/15).

² Art. 365¹ Kodeksu cywilnego: Zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu.

³ Wyrok Sądu Najwyższego z 12 lutego 2013 r. (II PK 166/12).

⁴ Zasada swobody umów oznacza, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

⁵ Wyrok Sądu Najwyższego z 11 września 2003 r. (III CKN 579/01).

⁶ Wyrok Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2013 r. (V CSK 30/13).

⁷ Tj. sprzeczny z właściwością (naturą) tego stosunku prawnego lub z zasadami współżycia społecznego.

⁸ Wyrok Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2018 r. (II PK 231/17).