Jakiś czas temu Burger King poinformował, że udostępnia aplikację mobilną, dzięki której użytkownik może palić reklamy konkurencyjnych fast foodów. Użytkownik smartfona, kierując kamerę urządzenia na bilbord, ulotkę czy kupon zawierający „odpowiednie” konkurencyjne logo, aktywuje generowany w rzeczywistości rozszerzonej (dalej także „AR” lub „augmented reality”) obraz płomieni, które na ekranie telefonu trawią logo konkurenta. W zamian za spalenie logo konkurenta aplikacja generuje kod, który upoważnia użytkownika do odbioru darmowej kanapki w sieci Burger King. Pojawienie się wspomnianej aplikacji było wsparte z kampanią promocyjną. W sieci można obejrzeć filmik promocyjny przedstawiający działanie aplikacji.
Aplikacja nosi nazwę Burn that ad (Spal tę reklamę) i jest dostępna (podobno) jedynie w Brazylii.
Na pierwszy rzut oka to pomysłowy zabieg marketingowy, sprytnie wykorzystujący nowe technologie i elementy grywalizacji[1]. Podejście Burger Kinga nie jest zresztą niczym nowym – sieć słynie z kontrowersyjnych i nierzadko agresywnych przekazów reklamowanych kierowanych głównie wobec największego rywala – McDonald’s. Pozostawiając jednak powyższe na boku, warto zastanowić się, jak taka lub podobna aplikacja i połączona z nią kampania zostałyby ocenione w świetle prawa polskiego? Czy mogłyby zostać uznane za działanie sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”)? Rozważmy taką sytuację, zakładając, że tożsama aplikacja jest udostępniana użytkownikom w Polsce przez krajowego przedsiębiorcę.
Funkcją analizowanej aplikacji jest wirtualne palenie reklam (lub ich części zawierających logo) bezpośrednich konkurentów, działających na tym samym rynku. Według budowanego wokół aplikacji przekazu zniszczenie materiałów reklamowych konkurenta to nie tylko dobra zabawa, ale także wymierna korzyść dla użytkownika. Uczestnictwo w akcji jest bowiem nagradzane przez przedsiębiorcę udostępniającego aplikację darmowym produktem z jego oferty. Ma to skłaniać do częstego korzystania z aplikacji i jednocześnie promowania oferty przedsiębiorcy.
Aplikacja i związany z nią przekaz promocyjny mogłyby pod prawem polskim zostać oceniony co najmniej jako reklama, która narusza dobre obyczaje lub – szerzej – jako działanie przedsiębiorcy, które narusza dobre obyczaje.
W orzecznictwie wskazywano bowiem, że uczciwa reklama powinna mieć charakter pozytywny, tzn. powinna zmierzać do zachęcenia klientów do kupowania wyrobów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać do nabywania wyrobów firm konkurencyjnych, poprzez podważenie ich rzetelności i jakości (tak np. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 15 maja 1998 r., I ACa 367/98). Tymczasem tę właśnie technikę zdaje się wykorzystywać aplikacja i związany z nią przekaz. Orzecznictwo wskazuje, że nawet samo nadużycie elementów negatywnych (a tak należałoby traktować palenie reklam konkurentów w celu otrzymania nagrody) może mieć wpływ na ocenę reklamy z punktu widzenia klauzuli dobrych obyczajów. Okolicznością usprawiedliwiającą nie byłby fakt, że Burger King jest niejako utożsamiany z ogniem, a płomienie stanowią element jego znaków towarowych i stały element kampanii reklamowych. Dobrane w przekazie środki (niszczenie, palenie logo konkurentów), choć jedynie wirtualne, mogą być uznane za nieproporcjonalne lub zbytnio zbrutalizowane, jeśli weźmiemy pod uwagę, że mają służyć reklamie sieci fastfoodu, a nie np. nagłośnieniu jakiegoś społecznie doniosłego problemu.
Sprzeczność z dobrymi obyczajami ocenia się nie tylko z punktu widzenia treści, ale i celu czynności konkurencyjnych (tak w wyroku SA w Warszawie z 7 listopada 2007 r., I ACa 334/07, LEX nr 516548). Aplikacja zachęca użytkowników do podejmowania działań, które – gdyby nie odbywały się jedynie wirtualnie – musiałyby zostać uznane za akt chuligaństwa, np. za przestępstwo zniszczenia cudzego mienia. Choć oczywiście w omawianym przypadku nie dochodzi do żadnego fizycznego zniszczenia, to zachęcanie do wirtualnego palenia reklam konkurentów wydaje się nieść ogólny, wręcz symboliczny przekaz. Może być on rozumiany jako np. nawoływanie do wyeliminowania konkurenta z rynku albo nakłanianie do niedokonywania u niego zakupu. Sprzeczności z dobrym obyczajem nie wyłącza więc to, że nie dochodzi do żadnego „fizycznego” zniszczenia.
Ponadto wykorzystanie oznaczeń konkurencyjnych przedsiębiorców jako „zapalników” (tzw. triggerów) generujących ogień i to wyłącznie w celu ich wirtualnego spalenia, trudno uznać za dobrą praktykę rynkową. Można by rozważać, czy – jeśli są one oznaczeniami renomowanymi – nie dochodzi do ich deprecjacji, degeneracji, ośmieszenia, zwłaszcza jeśli weźmiemy pod uwagę cel ich użycia (ich spalenie i otrzymanie w zamian darmowej kanapki od konkurenta) oraz okoliczności, jakie temu towarzyszą (akompaniament wesołej muzyki, obraz „zdobycznej”, darmowej kanapki pojawiający się po spaleniu reklamy konkurenta itd.). Więcej o znakach towarowych jako tzw. „zapalnikach” cyfrowej treści (i o innych przykładach wykorzystania AR w konkurowaniu) pisaliśmy w artykule Naruszenia praw własności intelektualnej w rozszerzonej rzeczywistości.
Wydaje się więc, że wykorzystywanie przez przedsiębiorcę takiej aplikacji i związanej z nią promocji w Polsce mogłoby otwierać konkurentom, których interes został zagrożony lub naruszony, drzwi do stosowania wobec tego przedsiębiorcy przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mowa w szczególności o art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (reklama sprzeczna z dobrym obyczajem), art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (klauzula generalna dobrych obyczajów), a niewykluczone, że i innych przepisów tej ustawy. Trzeba podkreślić, że czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy dopuszcza się nie tylko reklamujący się przedsiębiorca, ale także agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował (art. 17 u.z.n.k.).
Wykorzystywanie rzeczywistości rozszerzonej przez przedsiębiorców w reklamie i sprzedaży daje szereg możliwości. Coraz częściej mówi się już o całym segmencie augmented advertising i augmented sales, czyli rozszerzonej reklamie i sprzedaży. Trudno znaleźć technologię lepszą niż AR, by np. zwiększyć powierzchnię wystawową bez konieczności wynajmowania dodatkowych pomieszczeń, poszerzyć powierzchnię reklamową bez wynajmowania dodatkowych miejsc reklamowych, zmniejszyć koszty logistyczne i liczbę zwrotów towarów, oferując klientowi możliwość uprzedniego przymierzenia produktu w AR. Branże, które szczególnie mogą skorzystać na tej technologii, to m.in. fashion, beauty, home, motoryzacja czy nieruchomości. Jak pokazuje jednak przykład Burger Kinga, augmented adverising może być także narzędziem walki konkurencyjnej. Jeśli metody stosowane przez przedsiębiorcę przekroczą granicę dobrych obyczajów, przedsiębiorca musi liczyć się z ryzykiem odpowiedzialności m.in. z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji.
Lena Marcinoska