Umowy cywilnoprawne – problem
imigracyjny pozostaje

Umowy
cywilnoprawne, takie jak umowa zlecenie czy umowa o świadczenie usług, są już
od lat szeroko stosowane w branży gamedev, pozwalając na wyjście z reżimu
przepisów prawa pracy.

Nie
rozwiązują one jednak problemów związanych z koniecznością legalizacji pracy i
pobytu pracownika – cudzoziemca w Polsce. W wielu krajach, które w ogóle
dopuszczają „zatrudnienie” na podstawie umowy cywilnoprawnej jako alternatywę
dla umowy o pracę (w Polsce jak wiadomo jest to możliwe pod warunkiem, że umowa
nie jest wykonywana w warunkach zastrzeżonych dla stosunku pracy), zatrudnienie
na podstawie takiej umowy nadal wymaga (tak jak w Polsce) uzyskania zezwolenia
na pracę lub innego zezwolenia.

Zatrudnienie za pośrednictwem
agencji – tylko na chwilę

Podstawowym
rozwiązaniem, które może stanowić częściową odpowiedź na oba problemy (tj.
konieczność legalizacji pracy cudzoziemca i realizacji wszystkich obowiązków
pracodawcy wynikających z przepisów prawa pracy), jest zatrudnienie cudzoziemca
za pośrednictwem agencji pracy.

Rozwiązanie
to pozwala wyeliminować, a właściwie przenieść na agencję pracy większość
formalności i obowiązków związanych z zatrudnianiem cudzoziemca i legalizacją
jego pracy w Polsce. Wyjątek stanowią niektóre obowiązki związane z urlopami
wypoczynkowymi, czasem pracy czy bezpieczeństwem i higieną pracy.

Rozwiązanie
to ma jednak jeden zasadniczy mankament. W wielu krajach obowiązują
ograniczenia co do maksymalnego okresu, przez jaki pracodawca może korzystać z
pracy pracownika tymczasowego. Tak też jest w Polsce, gdzie okres ten wynosi,
co do zasady, łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy,
i to bez względu na to, za pośrednictwem ilu agencji następuje zatrudnienie.
Rozwiązanie to zatem sprawdzi się w przypadku potrzeby czasowego zasilenia
konkretnego projektu gamingowego, ale nie pozwoli nawiązać długoterminowej
współpracy. W przypadku niektórych produkcji może to być rozwiązanie wystarczające,
w przypadku innych niekoniecznie.

Korzystając
z pracy tymczasowej za pośrednictwem agencji pracy, należy mieć na względzie
należyte zabezpieczenie swoich interesów w zakresie praw własności intelektualnej i najlepiej
umownie zagwarantować sobie przejście całości tych praw wytworzonych przez
pracownika tymczasowego.

Z
powodu ograniczeń czasowych, z jakimi wiąże się praca tymczasowa, wielu
pracodawców poszukuje innych rozwiązań, w szczególności zwraca się w kierunku
outsourcingu (któremu poświęcimy osobny artykuł). Należy jednak pamiętać, że w
przypadku cudzoziemców korzystanie z outsourcingu jest dość ryzykowne.

Praca zdalna – rozwiązanie
(niezupełnie) idealne

Jeszcze
innym rozwiązaniem jest model pracy zdalnej, w ramach której pracownik jest zatrudniony
bezpośrednio przez pracodawcę, ale wykonuje swoją pracę na odległość, w innym
kraju niż kraj, w którym pracodawca ma swoją siedzibę i prowadzi działalność (może
więc pracować w domu, w wynajętym w tym celu biurze lub gdziekolwiek w danym
czasie się znajduje). Stosowanie takiego rozwiązania często wymuszają sami
pracownicy, którzy nie zawsze chcą mieszkać i żyć w kraju, w którym swoją
działalność prowadzi ich potencjalny pracodawca, zwłaszcza jeśli praca nie
wymaga stałej ani częstej obecności w określonym miejscu.

Praca
zdalna rozwiązuje, co do zasady, problem konieczności uregulowania statusu
imigracyjnego pracownika, a więc uzyskiwania zezwolenia na pracę czy zezwolenia
na pobyt, co w obecnych realiach jest stosunkowo czasochłonne (zajmuje od kilku
tygodni nawet do kilku miesięcy). Dla ewentualnych krótkotrwałych podróży
służbowych zwykle zaś wystarczy krótkoterminowa wiza.

Ustawodawstwa
wielu państw, w tym Polski, nie wymagają ponadto, aby pracodawca zagraniczny
posiadał w kraju, z którego pracownik świadczy pracę, jakąkolwiek zorganizowaną
formę działalności. Polskie przepisy nie wymagają nawet bezwzględnie aby
pracodawca zagraniczny zatrudniający pracownika w Polsce występował w Polsce
jako płatnik w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych oraz (pod
warunkiem zawarcia stosownego porozumienia z pracownikiem) składek na
ubezpieczenia społeczne, należnych od wynagrodzenia pracownika.

Praca
zdalna oznacza jednak konieczność stosowania przynajmniej niektórych przepisów
prawa obcego państwa, z którego pracownik świadczy pracę. Miejsce wykonywania
pracy jest bowiem czynnikiem, który w wielu jurysdykcjach determinuje prawo
właściwe dla zawartej przez strony umowy o pracę. Tak też jest na gruncie
mającego zastosowanie w Polsce rozporządzenia „Rzym I” (rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla
zobowiązań umownych). Strony umowy o pracę mogą wprawdzie dokonać wyboru
prawa, które będzie rządziło tą umową (a więc na przykład prawa państwa, w
którym znajduje się siedziba pracodawcy), ale taki wybór nie może pozbawić
pracownika ochrony przysługującej mu na mocy przepisów prawa, które byłoby
właściwe, gdyby nie dokonano wyboru, i które mają charakter obligatoryjny,
tj. nie mogą być uchylone na mocy porozumienia stron. Oznacza to
konieczność stosowania co najmniej – jeśli wybrano prawo państwa siedziby
pracodawcy – obligatoryjnych przepisów prawa państwa, gdzie praca jest
wykonywana. W przypadku Polski obligatoryjny
charakter ma zaś zdecydowana większość przepisów Kodeksu pracy i innych
regulacji z zakresu prawa pracy.

Co
istotne, na gruncie polskiego prawa pracy omawiany model pracy zdalnej
należałoby dodatkowo klasyfikować jako tzw. „telepracę”, co wiąże się dla
pracodawcy z pewnymi dodatkowymi obowiązkami w zakresie treści zawieranych z
pracownikiem umów, a także obowiązków w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy
(w praktyce w istotnym zakresie niemożliwych do realizacji, ale także do
weryfikacji przez organy uprawnione do nadzoru nad przestrzeganiem przepisów
prawa pracy).

Fakt
zamieszkiwania przez pracownika w innym państwie niż państwo, w którym swoją
siedzibę i działalność ma pracodawca, oznacza także często, że w razie sporu na
gruncie stosunku pracy pracownik będzie miał prawo wytoczyć powództwo przed sąd
w państwie, w którym wykonuje pracę. W Polsce przesądzają o tym przepisy
Kodeksu postępowania cywilnego (art. 1103 i 1103⁴ § 1).

„Employer of record”, czyli
pracodawca formalny i pracodawca faktyczny

Zyskującą
stopniowo na popularności także w Polsce alternatywą dla pracy tymczasowej i,
przede wszystkim, dla modelu zatrudnienia bezpośredniego połączonego z pracą
zdalną jest korzystanie przez pracodawców z usług podmiotów działających jako
„employer of record”. Jest ono popularne w szczególności w branży IT w Stanach
Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii.

Rozwiązanie
to jest w rzeczywistości formą outsourcingu (leasingu) pracowniczego,
połączonego z pracą zdalną. Polega na oddzieleniu praw i obowiązków pracodawcy
(sfery prawnej stosunku pracy) od faktycznego korzystania z pracy pracownika. W
modelu tym pracownik wykonuje pracę zdalnie w innym kraju niż kraj, w którym
znajduje się siedziba podmiotu korzystającego z jego pracy, jednak podmiot ten
nie zatrudnia formalnie pracownika. Pracownika zatrudnia inny podmiot – „employer
of record”, mający siedzibę i prowadzący działalność w kraju, w którym
pracownik wykonuje pracę. To ten podmiot odpowiada, od strony formalnej i
prawnej, za realizację wszystkich praw i obowiązków stron stosunku pracy, a
także wszystkich zobowiązań publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracownika.
Pracodawca korzystający z pracy pracownika jest w tym układzie klientem
pracodawcy formalnego.

Rozwiązanie
to jest zatem pozbawione zasadniczej „wady” modelu bezpośredniego zatrudnienia
i pracy zdalnej polegającej na konieczności stosowania przez podmiot
korzystający z pracy pracownika obcego prawa innego państwa.

Jego
mankamentem (podobnie jak przypadku outsourcingu) jest natomiast konieczność
polegania w całości na podmiocie zatrudniającym pracownika w realizacji
jakichkolwiek uprawnień względem pracownika, a także zobowiązań
publicznoprawnych. W zależności od jurysdykcji w grę może wchodzić wówczas
odpowiedzialność wobec organów państwa, w którym praca jest wykonywana.

Podobnie
jak w przypadku korzystania z usług agencji pracy tymczasowej, studio gamedev
powinno umownie zabezpieczyć przejście całości praw własności intelektualnej wytworzonych
przez pracownika w tym modelu na studio gamedev.

Trzeba też podkreślić, że rozwiązanie to, podobnie jak sam outsourcing czy leasing pracowniczy, budzi wątpliwości na gruncie polskich przepisów, gdyż nie jest nimi wprost regulowane. Ryzykiem, zwłaszcza z perspektywy polskiego podmiotu korzystającego z pracy cudzoziemca zatrudnionego formalnie za granicą przez „employer of record”, jest ustalenie istnienia stosunku pracy pomiędzy polskim podmiotem a tym cudzoziemcem. W takim układzie poziom ryzyka będzie zależał od okoliczności sprawy. Prawdopodobieństwo jego ziszczenia się będzie natomiast stosunkowo niewielkie, bowiem dla ustalenia istnienia stosunku pracy pomiędzy korzystającym z pracy a pracownikiem na gruncie prawa pracy i dla celów prawa pracy konieczne jest wydanie prawomocnego wyroku przez sąd pracy w wyniku powództwa wniesionego przez pracownika (który zwykle nie będzie miał w tym interesu) lub Państwową Inspekcję Pracy (która w praktyce będzie miała bardzo ograniczone możliwości zakwestionowania zastosowanego rozwiązania w stosunku do osoby przebywającej na stałe za granicą).

Magdalena Świtajska