Staking-as-a-service („StaaS”) providers to stale rosnąca grupa podmiotów na rynku kryptoaktywów, która związana jest z coraz popularniejszymi sieciami zdecentralizowanymi opartymi na mechanizmie konsensusu Proof-of-stake. Wraz ze wzrostem popularności tego typu usługodawców pojawiają się również pytania natury prawnej o charakter i ryzyka regulacyjne związane z tego rodzaju modelami biznesowymi. W tym artykule przyjrzymy się jednemu z takich ryzyk – ryzyku uznania działalności StaaS providerów za charakterystyczną dla alternatywnych funduszy inwestycyjnych (AFI).
Staking – dwa słowa przypomnienia
Jak wskazywaliśmy w poprzednich artykułach opublikowanych na naszym blogu (Prawne konsekwencje różnych metod konsensusu w publicznych blockchainach i Staking), zdecentralizowane sieci oparte na blockchainie wymagają osiągania tzw. konsensusu. Jest to mechanizm umożliwiający weryfikację transakcji dokonywanych na blockchainie bez udziału wyznaczonego pośrednika oraz w sposób, który zapewnia bezpieczeństwo całej sieci.
Najpowszechniejszą metodą osiągania konsensusu przez długi czas był tzw. Proof-of-Work (PoW), który jednak wiąże się z dużą konsumpcją energii (z tego też powodu przez pewien czas istniało zresztą ryzyko, że Parlament Europejski wprowadzi do projektu rozporządzenia MiCA ogólny zakaz używania konsensusu opartego na PoW). Podstawową alternatywą dla mechanizmu PoW jest Proof-of-Stake (PoS), który jest rozwiązaniem zdecydowanie bardziej ekologicznym i zapewnia możliwość uczestnictwa w protokole konsensusu wszystkim uczestnikom sieci (a nie tylko tym, którzy dysponują wystarczająco zaawansowanym sprzętem umożliwiającym walidację transakcji w mechanizmie PoW).
Na czym więc polega model PoS? Otóż w ramach tego systemu konsensusu uczestnicy (nodes) deponują swoje tokeny w portfelu sieciowym, na którym są one zamrażane – ta operacja nazywana jest właśnie stakingiem, a zdeponowane tokeny to stake. Następnie, na podstawie algorytmu premiującego w szczególności tych uczestników, którzy zgromadzili najwięcej tokenów, sieć typuje walidatorów transakcji dokonanych na blockchainie. Szczęśliwi wybrańcy w zamian za poprawnie zwalidowaną transakcję otrzymują nowo wybite (minted) tokeny. Z kolei w przypadku niepowodzenia walidacji transakcji (np. na skutek błędu) stake walidatora może zostać przejęty przez sieć (jest to tzw. slashing).
Jaka jest rola StaaS providerów w modelu PoS?
Staking zapewnia z jednej strony szerszy dostęp uczestników do walidacji transakcji dokonywanych na blockchainie, jednak z drugiej strony premiuje posiadaczy większej liczby tokenów, wymaga od walidatora poświęcenia czasu na weryfikację transakcji oraz wiąże się ze wspomnianym wyżej ryzykiem slashingu. Na wszystkie te bolączki odpowiedzią są usługi świadczone przez wyspecjalizowane podmioty – StaaS providerów – które, w pewnym uproszczeniu, biorą na siebie ciężar związany z przeprowadzaniem walidacji bloków transakcji w protokole PoS. StaaS providerzy świadczą tego typu usługi na rzecz wielu uczestników, w związku z czym zdecydowanie większa jest pula tokenów, które mogą przedstawić sieci jako stake. Zwiększają więc oni swoje szanse na przeprowadzenie walidacji bloków (a w konsekwencji na otrzymanie nowych tokenów, które następnie rozdysponowują pomiędzy uczestników, po potrąceniu swojego wynagrodzenia).
Ryzyko uznania StaaS providera za AFI
Patrząc z lotu ptaka na działalność StaaS providera, można dojść do wniosku, że wykazuje ona pewne funkcjonalne podobieństwa do działalności inwestycyjnej w ogóle, a w szczególności do działalności alternatywnych funduszy inwestycyjnych. Tematyka ta doczekała się zresztą już analiz i publikacji w Stanach Zjednoczonych, gdzie różnego rodzaju modele działalności StaaS providerów oceniano przez pryzmat wypracowanych w orzecznictwie przesłanek uznania danej relacji za investment agreement (tzw. Howey test). W ramach przeprowadzanych analiz amerykańscy komentatorzy badają, czy relacja pomiędzy StaaS providerem a posiadaczami tokenów wpasowuje się w następującą definicję investment agreement – transaction or scheme whereby a person invests his money1 in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party.
Definicja investment agreement nie odpowiada co prawda jeden do jednego definicji alternatywnego funduszu inwestycyjnego zawartej w polskiej ustawie, jednak wykazuje z nią pewne cechy wspólne, które sprawiają, że dokonywane za oceanem analizy nie są zupełnie nieistotne dla rynku polskiego (i europejskiego, jako że alternatywne fundusze inwestycyjne zostały uregulowane dyrektywą europejską). Przypomnijmy – zgodnie z art. 2 pkt 10a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi alternatywny fundusz inwestycyjny to instytucja wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe.
Wskazówek interpretacyjnych pojęcia „alternatywny fundusz inwestycyjny” dostarczają nam wytyczne European Securities and Markets Authority (ESMA). Co istotne, według ESMA wystarczające jest, żeby cechy AFI spełniała jednostka organizacyjna danego przedsiębiorstwa (investment compartment), wobec czego działalność o charakterze inwestycyjnym nie musi rozlewać się na cały podmiot, który jest przedmiotem badania. Przyjrzyjmy się więc po kolei omówionym przez ESMA przesłankom i zastanówmy się, czy rzeczywiście działalność StaaS providerów ma z nimi coś wspólnego:
1. instytucja wspólnego inwestowania
Według ESMA o działalności polegającej na wspólnym inwestowaniu można mówić, jeśli:
- przedsiębiorstwo nie ma ogólnego celu handlowego lub przemysłowego,
- przedsiębiorstwo gromadzi (pools together) kapitał pozyskiwany od swoich inwestorów w celu jego inwestowania i generowania zwrotu łączonego (pooled return) dla tych inwestorów,
- posiadacze jednostek lub akcjonariusze przedsiębiorstwa – jako grupa zbiorowa – nie posiadają codziennego prawa do decydowania lub kontroli.
Co do przesłanki pierwszej i trzeciej wydaje się, że większość StaaS providerów będzie je spełniać. Co do przesłanki drugiej można mieć już natomiast wątpliwości. Sensem działania StaaS providerów jest, co prawda, korzystanie z mechanizmu walidacji w systemie PoS, który premiuje tych użytkowników, którzy są w stanie zastakować najwięcej tokenów. W tym sensie możemy rzeczywiście mówić o działalności polegającej na gromadzeniu tokenów (lub ułatwianiu ich gromadzenia) w celu inwestowania i generowania zwrotu. Z drugiej jednak strony, jakkolwiek nie wynika to wprost z definicji AFI ani wskazówek interpretacyjnych ESMA, wydaje się, że immanentną cechą AFI jest przekazanie przez inwestora pewnego rodzaju decyzyjności zarządczej co do swoich aktywów podmiotowi trzeciemu. Tymczasem nie w każdym modelu, w którym funkcjonują StaaS providerzy, taka zależność zachodzi. W zależności od sieci, w której dany StaaS provider operuje (pure, bonded czy delegated), relacje pomiędzy StaaS providerem a uczestnikiem mogą kształtować się zgoła różnie. W przypadku sieci pure, jak również tam, gdzie StaaS provider świadczy usługi kustodialne na rzecz użytkowników, można rzeczywiście dopatrywać się przekazania StaaS providerowi władztwa nad aktywami użytkownika, co mogłoby potencjalnie prowadzić do jego uznania za instytucję wspólnego inwestowania. W przypadku natomiast sieci bonded czy delegated taka sytuacja nie ma miejsca, a podmiotem stakującym tokeny jest albo bezpośrednio uczestnik, albo StaaS provider, ale działający nie w imieniu własnym, tylko w imieniu konkretnego uczestnika, który przekazuje StaaS providerowi wyłącznie swoje uprawnienie do walidacji bloków (delegation of validation rights). Czy wobec tego można w takiej sytuacji w ogóle mówić o gromadzeniu kapitału przez StaaS providera oraz jego inwestowaniu, które implikuje przecież objęcie nad tym zgromadzonym kapitałem władztwa?
2. pozyskiwanie kapitału
Dyrektywa posługuje się sformułowaniem „pozyskiwanie kapitału”, jednak ESMA wyjaśnia, że chodzi tu o pozyskiwanie kapitału nie tylko w gotówce, ale również w naturze. Lepiej oddaje ducha tej regulacji polska ustawa, która w tym kontekście wprost powołuje się na „gromadzenie aktywów”. W przypadki stakingu mamy oczywiście do czynienia z tokenami, a nie ze środkami pieniężnymi. Biorąc pod uwagę szerokie rozumienie „kapitału” w kontekście AFI, nie pomoże nam niestety powoływanie się na to, że StaaS provider gromadzi kryptoaktywa, a nie pieniądze. Taka argumentacja mogłaby być z kolei skuteczną linią obrony przed zarzutem prowadzenia działalności bankowej bez zezwolenia.
3. wielu inwestorów
„Wielu” według ESMA to nawet jeden inwestor w sytuacji, gdy to on tak naprawdę gromadzi kapitał od pozostałych inwestorów i przekazuje go do instytucji zbiorowego inwestowania. StaaS providerzy z natury rzeczy świadczą swe usługi na rzecz wielu uczestników, a w świetle wytycznych ESMA wydaje się, że próby uniknięcia zastosowania regulacji AFI poprzez dodanie do łańcucha jeszcze jednego podmiotu, który pośredniczyłby między uczestnikami a StaaS providerem, nie mają szansy powodzenia.
4. posiadanie określonej polityki inwestycyjnej
Według ESMA przedsiębiorstwo, które posiada politykę w sprawie tego, jak ma być zarządzany kapitał zbiorczy w przedsiębiorstwie, aby generować zwrot łączony dla inwestorów, od których został pozyskany, powinno być uważane za posiadające określoną politykę inwestycyjną. Wracamy więc tutaj do kwestii „zarządzania” przez StaaS providerów kapitałem inwestorów. W tych modelach, gdzie rzeczywiście do takiego zarządzania kapitałem dochodzi, nie można wykluczyć, że przyjęcie przez StaaS providera zobowiązania wobec inwestorów do wykorzystywania zgromadzonego kapitału w procesie stakingu w celu zdobywania nagród będzie mogło zostać uznane za pewnego rodzaju strategię StaaS providera odpowiadającą polityce inwestycyjnej, o której mowa w definicji AFI.
Skutki zastosowania reżimu AFI do StaaS providerów
Uznanie, że działalność StaaS providerów odpowiada działalności alternatywnych funduszy inwestycyjnych, miałoby daleko idące skutki dla tych podmiotów – począwszy od konieczności dostosowania swojej działalności do reżimu regulacyjnego wynikającego z ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, przez nadzór KNF, a na potencjalnej konieczności uzyskania zezwolenia kończąc. Z uwagi na różnorodność modeli biznesowych StaaS providerów w każdym przypadku warto jest przeprowadzić analizę prawną oraz ocenić ryzyko zakwalifikowania danego podmiotu jako AFI – jak wskazałam powyżej, w pewnych sytuacjach ryzyko to może być wyższe niż w innych. W przypadku oceny, że dany model nie wpasowuje się w charakterystykę AFI, warto zastanowić się nad ramami prawnymi, w jakich dany StaaS provider będzie operować. Za oceanem pojawiają się pierwsze głosy argumentujące, że działalność StaaS providerów bardzo przypomina umowę consignment, która w warunkach polskich byłaby najbardziej zbliżona do umowy komisu. Jest to ciekawy kierunek interpretacji. Z pewnością wraz z dalszym wzrostem popularności usług związanych ze stakingiem pojawiać się będą coraz to nowe koncepcje prawne, a być może nawet stanowiska organu nadzoru czy inicjatywy regulacyjne. Warto więc ten temat śledzić.
Joanna Werner
[1] Z orzecznictwa amerykańskiego wynika, że sformułowanie „money” należy rozumieć szeroko, tj. nie ogranicza się ono wyłącznie do środków pieniężnych.