Pod koniec września Rahim Blak upublicznił odpowiedź udzieloną mu przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego na pytania dotyczące możliwości stosowania regulacji finansowych do planowanej i realizowanej przez niego działalności w zakresie m.in. pozyskania kapitału w drodze dystrybucji tokenów personalnych na rynku. Choć odpowiedź została udzielona w konkretnej sprawie zgłoszonej do Innovation Hub, wobec braku publicznego ogólnego stanowiska UKNF w sprawie statusu prawnego tokenów ma ona również znaczenie dla całego rynku.
Odpowiedź UKNF
Odpowiedź bezpośrednio dotyczyła ryzyka stosowania do działalności Rahima dwóch przepisów karnych – art. 171 ust. 1 Prawa bankowego oraz art. 287 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Pierwszy z nich penalizuje prowadzenie bez zezwolenia działalności
„polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób”,
drugi natomiast – wykonywanie bez zezwolenia
„działalności polegającej na lokowaniu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe, aktywów osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu”.
Powyższe przepisy zasadnie sankcjonują prowadzenie działalności ściśle regulowanej bez odpowiednich zezwoleń. Jednocześnie ze względu na dość ogólne sformułowania użyte w ich treści spędzają one sen z powiek niektórym innowacyjnym przedsiębiorcom na rynku finansowym, którzy – choć nie prowadzą ściśle rozumianej działalności bankowej lub związanej z prowadzeniem funduszu – przy odpowiednio szerokiej interpretacji mogą zostać uznani za podlegających wspomnianym przepisom, a przez to narażeni na bardzo wysokie sankcje (w obydwu przypadkach grzywna do 10 000 000 złotych i kara pozbawienia wolności do lat 5). Problem ten został zresztą dostrzeżony przez UKNF, który opublikował kilka kazusów ze swojej praktyki, aby dostarczyć rynkowi więcej informacji na temat swojej interpretacji przepisów.
Zwróćmy przy tym uwagę, że są to przepisy karne, w przypadku których rola UKNF polega przede wszystkim na złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Mimo to Urząd zdecydował się na wydanie stanowiska interpretującego te przepisy.
Odpowiedź UKNF na pytania Rahima zawiera np. interesującą analizę możliwości zastosowania wspomnianego art. 171 ust. 1 Prawa bankowego w sytuacji, w której gromadzenie środków pieniężnych nie jest związane z zamiarem ich wykorzystania w celu udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, tylko uruchomienia i prowadzenia działalności gospodarczej.
Status tokena pod prawem polskim
Pismo UKNF jest jednak warte uwagi przede wszystkim z innego powodu – dostarcza ciekawych informacji dotyczących stanowiska UKNF w sprawach związanych ze statusem prawnym blockchainowych tokenów pod prawem polskim. Jak się wydaje, UKNF uznał m.in., że tokeny Rahima Blaka nie stanowią papierów wartościowych.
Do tej pory nie opublikowano bowiem ogólnego stanowiska KNF w sprawie statusu prawnego kryptodóbr (crypto-assets) oraz w szczególności statusu tokenów na gruncie przepisów odnoszących się do papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych. Właściwie jedynym publicznie dostępnym źródłem informacji na ten temat był Komunikat KNF w sprawie sprzedaży tzw. monet lub tokenów (ang. Initial Token Offerings – ITOs lub Initial Coin Offerings – ICOs), opublikowany w listopadzie 2017 r., w czasie rozgrzanego rynku emisji tokenów w ramach ICO oraz krótko po publikacji podobnych stanowisk przez ESMA.
Przypomnijmy, że stanowisko takie zapowiadane było jeszcze na jesień 2018 roku. Stworzony został nawet projekt raportu, który nigdy nie zyskał jednak ostatecznej formy. Obecnie zgodnie z informacjami dostępnymi na rynku prace w tym zakresie rozpoczęto na nowo. Wobec braku publicznego stanowiska pogląd UKNF na wspomniane kwestie – zakładając oczywiście, że istnieje już spójna i kompleksowa wizja tego, jak blockchain i tokeny wpisują się w zastane regulacje finansowe – rekonstruowany być musi na podstawie poszczególnych wypowiedzi Urzędu w konkretnych sprawach.
Moje zwięzłe uwagi poniżej w możliwym stopniu abstrahują od konkretnej sytuacji faktycznej, w związku z którą wydane zostało wspomniane stanowisko. Celem nie jest zatem krytyka ani pochwała rozumowania UKNF w sprawie tokenów personalnych Rahima Blaka, ale wyciągnięcie bardziej ogólnych wniosków na temat wnioskowania Urzędu, w szczególności na tle ogólnoeuropejskim.
Stanowisko UKNF a sytuacja w innych państwach UE
Stanowisko UKNF jest szczególnie interesujące z punktu widzenia rozwoju interpretacji regulacyjnych w innych państwach UE. Tamtejsze przepisy są wszak efektem implementacji tych samych regulacji unijnych, takich jak MiFID2.
Jest to widoczne zwłaszcza w Niemczech, gdzie istnieje wyjątkowo rozwinięta tradycja i doktryna prywatnego prawa papierów wartościowych. Do jej spuścizny należy między innymi wymóg, zgodnie z którym papier wartościowy ma co do zasady formę tradycyjną (papierową) – choć ma się to zmienić w najbliższych miesiącach, co niemiecki rząd federalny uwzględnił nawet w niedawno opublikowanej strategii dotyczącej technologii blockchain. Wydawałoby się, że wspomniany wymóg uniemożliwia tworzenie, emisję czy obrót papierami wartościowymi na blockchainie pod prawem niemieckim. W swojej ostatniej praktyce regulacyjnej niemiecki organ nadzorczy BaFin zdaje się jednak akceptować stanowisko, zgodnie z którym kwestie specyficzne dla prawa cywilnego nie stoją na przeszkodzie, by zakwalifikować dany instrument jako zbywalny papier wartościowy w rozumieniu MiFID2 („transferable security”) oraz dopuścić ofertę publiczną takich instrumentów zgodnie z rozporządzeniem prospektowym – nawet jeżeli kwalifikacja cywilnoprawna wydaje się inna. Wpisuje się to w dość funkcjonalne podejście BaFinu w sprawach innowacji finansowych. Opisywane niemieckie podejście wydaje się również przeważać w co najmniej kilku innych państwach członkowskich UE. Przynajmniej w pewnym stopniu znajduje też ono zrozumienie ze strony ESMA (instytucja ta wszak głównie bierze pod uwagę ogólnoeuropejskie regulacje rynków finansowych, a nie kwestie cywilistyczne, które pozostają w większości w domenie poszczególnych państw).
Jakie znaczenie ma to dla stanowiska przyjętego przez UKNF? Głównym argumentem UKNF uzasadniającym stawianą jak się wydaje przez Urząd tezę, że tokeny Rahima Blaka nie mają statusu papieru wartościowego, jest uznanie tokena za znak legitymacyjny. Jest to kategoria funkcjonująca przede wszystkim na gruncie prawa cywilnego. Co ciekawe, UKNF nie dokonuje bezpośredniej analizy – znanej choćby ze stanowisk innych europejskich nadzorców finansowych – dotyczącej statusu tokena jako papieru wartościowego na gruncie regulacji finansowych. Dochodzi raczej do wniosku, że zgodnie z otrzymanymi informacjami tokeny należy uznać za znaki legitymacyjne, a te „nie są objęte nadzorem KNF” (cytat dosłowny).
To specyficzne podejście można poddać krytyce (nie ma np. wystarczających przesłanek, aby uznać, że znak legitymacyjny w rozumieniu kodeksu cywilnego nigdy nie będzie papierem wartościowym w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), lecz z pewnością można również znaleźć argumenty na poparcie stanowiska UKNF, wywodzące się z polskiego prawa cywilnego, jak również historycznych – choć w pewnym stopniu wciąż aktualnych – dyskusji na temat kwestii takich jak istnienie zasady numerus clausus (katalogu zamkniętego) papierów wartościowych. Trzeba również przyznać, że koncepcja tokena jako znaku legitymacyjnego, po raz pierwszy przedstawiona przez Adama Kotuchę, jest bardzo interesująca, szczególnie na gruncie cywilistycznym. Zauważmy jednak, że pozorne udogodnienie dla biznesu polegające na uznaniu, że token nigdy nie może być papierem wartościowym (a co najwyżej znakiem legitymacyjnym, zakładając na moment, że to kategorie rozłączne), co ułatwia emisję i obrót takimi tokenami, znacząco utrudnia sytuację tym przedsiębiorcom, którzy chcieliby dokonać emisji papierów wartościowych w formie tokenów (tzw. STO, Security Token Offering).
Jak jednak wspomniałem powyżej, widoczny trend – zarówno na poziomie unijnym (ESMA), jak i krajowym (BaFin, ale także jego odpowiedniki w kilku innych krajach) – polega w pewnym sensie na odłożeniu na bok zagmatwanych kwestii cywilnoprawnych oraz uznaniu, że niezależnie od kwalifikacji na gruncie prawa prywatnego token może posiadać regulacyjny status jako „zbywalny papier wartościowy”. Wynika to z dość elastycznego podejścia na temat tego, co konstytuuje papier wartościowy (co idzie w poprzek wspomnianej, popularnej w Polsce tezie o numerus clausus papierów wartościowych) na potrzeby przepisów regulacyjnych, zwłaszcza tych określających publicznoprawne zasady publicznego oferowania i obrotu papierami wartościowymi, którym przyświeca m.in. zasada ochrony inwestora.
Jak widać, wciąż mamy wiele otwartych pytań dotyczących kwestii statusu prawnego tokena. To zaś dopiero otwiera dyskusję dotyczącą konsekwencji prawnych tego, co następnie dzieje się z takimi tokenami (obrót, pożyczanie, kreowanie „instrumentów pochodnych” itd.). Z pewnością więcej światła rzuciłoby stanowisko KNF w tej sprawie, w swoim czasie tak gorąco wyczekiwane przez rynek. Wydaje się jednak, że ostatecznie największe znaczenie będzie miał rozwój sytuacji na szczeblu unijnym. Opisywanym zagadnieniom poświęca się tam bowiem sporo uwagi, a prowadzone dyskusje przynajmniej w pewnym stopniu wolne są od cywilnoprawnej specyfiki poszczególnych państw członkowskich. Nie zmienia to jednak faktu, że potrzebujemy krajowej dyskusji na ten temat, a upublicznione pismo UKNF jest z pewnością cennym głosem wyrażonym przez kluczowego w tej sprawie interesariusza.
Jacek Czarnecki