Geoblokowanie, ogólnie rzecz ujmując, polega na ograniczaniu możliwości nabycia produktów i usług z powodu obywatelstwa lub miejsca zamieszkania potencjalnego nabywcy. Warunki dostępu do towarów lub usług lub płatności za nie są różnicowane w oparciu o kryterium geograficzne. Takie praktyki są co do zasady zakazane w UE. Czy ten zakaz ma też zastosowanie do gier?

Od 2018 r. w Unii Europejskiej obowiązuje rozporządzenie nr 2018/302, tzw. rozporządzenie w sprawie zakazu geoblokowania¹. W skrócie zabrania ono stosowania trzech mechanizmów:

• blokowania lub ograniczania dostępu albo automatycznego przekierowywania do innej wersji interfejsu internetowego²,
• różnicowania warunków sprzedaży towarów lub usług³,
• różnicowania warunków płatności ze względu na lokalizację lub przynależność państwową nabywcy.

Nie można więc na przykład:

• przekierowywać klienta na polską wersję strony www, gdy chciał on wejść na domenę .es, tylko dlatego, że IP jego komputera wskazuje na Warszawę,
• zmieniać ceny netto produktu w zależności od tego, czy nabywa go podmiot z kraju sprzedawcy czy pochodzący zza granicy,
• wymagać, by nabywca, którego rachunek płatniczy jest zlokalizowany w innym kraju niż rachunek sprzedawcy, płacił za transakcję tylko kartą kredytową.

Czy zakaz geoblokowania dotyczy sprzedaży gier?

Rozporządzenie 2018/302 stosuje się wszędzie tam, gdzie nie jest to wprost wyłączone. Wyłączenia możemy podzielić na dwa rodzaje⁴:

• branżowe, zgodnie z którymi do danego rodzaju działalności w ogóle nie stosuje się rozporządzenia o zakazie geoblokowania,
• obejmujące konkretny zakaz, co skutkuje tym, że choć prowadząc biznes w określonej branży sprzedawca musi działać zgodnie z rozporządzeniem, to w zdefiniowanych przypadkach dany zakaz nie będzie miał do niego zastosowania.

Warto zastanowić się, czy choć jeden z tych rodzajów wyłączeń można zastosować do sprzedaży gier.

Trzeba jednak zaznaczyć, że nawet jeśli określona praktyka nie jest zakazana na gruncie rozporządzenia (bo podpada pod jedno z wyłączeń), to może zostać uznana za niedozwoloną na podstawie innych przepisów, np. prawa konkurencji. Ten wątek zostanie rozwinięty w dalszej części publikacji.

• Wyłączenia branżowe

Wyłączeń branżowych jest kilka, ale z punktu widzenia branży gamingowej można rozważać wykorzystanie jednego z nich: rozporządzenia nie stosuje się do „usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego”. By odpowiedzieć na pytanie, czy wyłączenie to stosuje się do sprzedaży gier, trzeba ustalić, czy gra komputerowa stanowi usługę audiowizualną.

Definicji usługi audiowizualnej nie znajdziemy w rozporządzeniu 2018/302. Europejska Federacja Producentów Gier (ang. European Games Developer Federation) postuluje traktowanie gier wideo jako usług audiowizualnych. Publikację pt. Europe is not ready for the end of geo-blocking of digital games rozpoczęła od twierdzenia, że gry stanowią zarówno usługi audiowizualne, jak i utwory chronione prawem autorskim⁵. Taka interpretacja oznaczałaby, że sprzedaż gier wideo podlega wyłączeniu branżowemu, rozporządzenie 2018/302 nie ma więc zastosowania, a konsekwentnie branża gier nie podlega określonym w nim zakazom.

Biorąc jednak pod uwagę preambułę rozporządzenia oraz wyjaśnienia Komisji Europejskiej dotyczące jego stosowania, uznać należy, że zapewnianie dostępu lub sprzedaż gier, których elementem są efekty wizualne i dźwiękowe, nie jest usługą audiowizualną w rozumieniu rozporządzenia o zakazie geoblokowania. Usługi audiowizualne to przede wszystkim zapewnianie dostępu do filmów (usługi streamingu / video-on-demand) oraz do transmitowanych na żywo wydarzeń sportowych. Oznacza to, że wyłączenie usług audiowizualnych z zakresu stosowania rozporządzenia nie obejmuje sprzedaży gier. Co do zasady więc rozporządzenie o zakazie geoblokowania stosuje się do sprzedaży gier, bowiem nie podlega ona wyłączeniu branżowemu. W tej sytuacji należy sprawdzić, czy wszystkie formy geoblokowania określone w rozporządzeniu 2018/302 są zakazane przy sprzedaży gier, czy też są w tym zakresie jakieś odstępstwa.

• Wyłączenie jednego z zakazów

Z punktu widzenia sprzedaży gier znaczenie ma wyłączenie, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem zakazu różnicowania warunków sprzedaży usług świadczonych drogą elektroniczną⁶ nie stosuje się, jeśli główną cechą tych usług jest zapewnienie dostępu do utworów chronionych prawem autorskim i umożliwienie korzystania z nich oraz ich sprzedaż w formie niematerialnej. To oznacza, że rozporządzenie nie zakazuje zmieniania warunków nabycia dostępu do gier online (gry przeglądarkowe, platformy dystrybucji cyfrowej) oraz sprzedaży gier do pobrania, w zależności od pochodzenia lub miejsca zamieszkania nabywcy. To wyłączenie dotyczy jednak tylko gier online i do pobrania; nie dotyczy sprzedaży gier na fizycznych nośnikach.

Pozostałe dwa zakazy, a więc ograniczanie dostępu do interfejsów oraz dyskryminowanie ze względów związanych z płatnością, obowiązują w każdym przypadku, a więc również przy zapewnianiu dostępu do gier online, sprzedaży gier do pobrania⁷, jak i tych na fizycznych nośnikach (np. płytach CD / DVD). Nie ma w tym zakresie wyjątków.

Skomplikowane. Dlatego zakres stosowania rozporządzenia 2018/302 w odniesieniu do udostępniania i sprzedaży gier za pośrednictwem internetu przedstawiliśmy w poniższej tabeli:

Rozporządzenie o zakazie geoblokowania może ulec zmianom, a w niedalekiej przyszłości opisane wyżej wyłączenie może zostać usunięte. Europejski prawodawca przewidział bowiem konieczność oceniania, jak ten akt jest stosowany w praktyce, i zobowiązał Komisję Europejską do dokonywania okresowych przeglądów, z których pierwszy miał miejsce w 2020 r. Na jego podstawie uznano, że na razie jest za wcześnie, by zmieniać rozporządzenie⁸, jednak Komisja ma mu się ponownie przyjrzeć już w 2022 r.

Rozporządzenie nie przewiduje sankcji za złamanie zakazów. To państwa członkowskie Unii Europejskiej wyznaczają organy egzekwujące stosowanie rozporządzenia i przyjmują przepisy określające środki stosowane w przypadku niedozwolonego geoblokowania. W Polsce odpowiada za to Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a kary, jakie może wymierzyć, określa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Po rozważeniu zakresu zastosowania rozporządzenia do sprzedaży gier pojawia się zasadnicze pytanie: czy to, co nie jest zabronione na gruncie rozporządzenia, jest zawsze dozwolone? Niekoniecznie. Aby lepiej to zrozumieć, przyjrzyjmy się sprawie platformy Steam.

Za co ukarano właściciela platformy Steam i wydawców gier?

Sporym echem w branży gamingowej odbiło się postępowanie Komisji Europejskiej prowadzone wobec Valve (właściciela platformy Steam) i pięciu wydawców gier na PC⁹.

Na początku 2021 r. Komisja Europejska ogłosiła nałożenie na Valve oraz na Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media i ZeniMax (wydawców gier) kar w łącznej wysokości aż 7,8 mln euro. Na dzień publikacji tego artykułu decyzje w tych sprawach wciąż nie są dostępne do publicznej wiadomości¹⁰. W oparciu o oficjalny komunikat Komisji Europejskiej i informacje prasowe można jednak wskazać, że powodem nałożenia kar było naruszenie unijnych przepisów dotyczących niedozwolonych porozumień antykonkurencyjnych, które polegały na geoblokowaniu i doprowadziły do ograniczenia transgranicznej sprzedaży ok. 100 gier wideo na PC. Niedozwolone geoblokowanie przyjęło – zdaniem Komisji Europejskiej – dwie formy.

Po pierwsze polegało ono na tym, że Valve dostarczał wydawcom klucze aktywacyjne pozwalające uruchomić na platformie gry kupione poza Steam (w formie cyfrowej i na nośnikach fizycznych), przy czym klucze były na żądanie wydawców geoblokowane przez Valve, tak by umożliwić uruchomienie gry tylko na określonym terytorium. W konsekwencji nabywca gry z zablokowanym geograficznie kluczem mógł ją aktywować tylko na terytorium konkretnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Klucz nie pozwalał włączyć gry na Steam w innej lokalizacji. Praktyki te trwały od września 2010 r. do października 2015 r.

Po drugie, Komisja ukarała czterech z pięciu wydawców gier (tj. Bandai, Focus Home, Koch Media i ZeniMax) za zawarcie umów licencyjnych lub dystrybucyjnych z dystrybutorami innymi niż Valve, które to umowy zawierały klauzule ograniczające transgraniczną pasywną sprzedaż¹¹ gier na PC na terenie EOG. Praktyki te, w zależności od wydawcy, trwały od 3 do 11 lat w okresie pomiędzy marcem 2007 r. a listopadem 2018 r.

Schemat działania, według Komisji Europejskiej, był taki jak zaprezentowano na poniższej grafice¹²:

Wydawcy gier współpracowali z Komisją Europejską (m.in. dostarczając dowodów w sprawie), co skutkowało obniżeniem ich kar o 10-15%. Kara dla Valve, który rzekomo nie współdziałał z Komisją, nie została zmniejszona.

Rzecznik Valve w wypowiedzi dla portalu Eurogamer wskazał, że Valve kooperował z Komisją, ale nie przyznał się do złamania prawa, gdyż nie zgadza się z poczynionymi ustaleniami i karą. Sprzedaż kluczy aktywacyjnych z geoblokadą odbywała się bowiem poza platformą Steam, dlatego Valve uważa, że rozszerzenie odpowiedzialności na właściciela platformy nie jest uzasadnione. Geoblokady kluczy zostały wyłączone w 2015 r. z wyjątkiem wypadków, gdy taki mechanizm jest konieczny ze względu na lokalne wymogi prawne lub ograniczenia licencji na dystrybucję gry.

Podsumowanie

Rozporządzenie o zakazie geoblokowania w znacznej części stosuje się do sprzedaży gier wideo. Co do zasady niedozwolone jest więc ograniczanie dostępu do interfejsu oraz różnicowanie warunków sprzedaży i płatności za gry ze względu na czynniki geograficzne. Jedyne wyłączenie w tym względzie (choć niezwykle istotne, gdyż dotyczące większej części rynku gier¹³) jest takie, że rozporządzenie nie zakazuje georóżnicowania warunków sprzedaży gier do pobrania ani dostępu do gier online. W odniesieniu do sprzedaży gier na nośnikach fizycznych obowiązują wszystkie zakazy określone w rozporządzeniu.

Trzeba podkreślić, że pewne działania związane z blokowaniem geograficznym na rynku gier, choć nie „podpadają” pod rozporządzenie, mogą stanowić naruszenie innych przepisów, w szczególności prawa konkurencji, o czym świadczy sprawa Steam i pięciu wydawców gier. Dlatego też właściciele platform, dystrybutorzy i wydawcy gier wideo, by nie narazić się na dotkliwe kary nakładane przez organy ochrony konkurencji, winni uważnie badać warunki licencjonowania i dystrybuowania produktów w Unii Europejskiej, w szczególności każde z wprowadzanych w tym względzie ograniczeń. Porozumienia limitujące dostęp do produktów lub usług mogą bowiem zostać zakwalifikowane jako ograniczające konkurencję lub naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Paulina Mleczak

---

¹ Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/302 z 28 lutego 2018 r. w sprawie nieuzasadnionego blokowania geograficznego oraz innych form dyskryminacji klientów ze względu na przynależność państwową, miejsce zamieszkania lub miejsce prowadzenia działalności na rynku wewnętrznym oraz w sprawie zmiany rozporządzeń (WE) nr 2006/2004 oraz (UE) 2017/2394 i dyrektywy 2009/22/WE.

² Interfejs internetowy to nie tylko strona internetowa, ale wszelkiego rodzaju oprogramowanie oraz aplikacje, w tym mobilne.

³ Zakaz ten nie uniemożliwia oferowania odmiennych warunków, w tym cen, które różnią się pomiędzy państwami Unii Europejskiej lub w obrębie jednego państwa i są oferowane klientom na określonym terytorium lub kierowane do określonych grup klientów w sposób niedyskryminujący.

⁴ W artykule nie będą omawiane kwestie stosowania praktyk zabronionych rozporządzeniem 2018/302, gdy wymaga tego przepis szczególny prawa Unii lub prawa krajowego (patrz art. 3 ust. 3 i art. 4 ust. 5 rozporządzenia) oraz wyłączenie określone w art. 4 ust. 4 rozporządzenia (podmioty zwolnione z VAT na podstawie przepisów tytułu XII rozdział 1 dyrektywy 2006/112/WE).

⁵ Europe is not ready for the end of geo-blocking of digital games, Europejska Federacja Producentów Gier: As games are both audiovisual services and copyright-protected works, they are excluded from the scope of the current geoblocking regulation.

⁶ Zgodnie z rozporządzeniem są to usługi świadczone za pośrednictwem internetu lub sieci elektronicznej, których świadczenie – ze względu na ich charakter – jest zasadniczo zautomatyzowane i wymaga minimalnego udziału człowieka, a jest niemożliwe bez wykorzystania technologii informacyjnych.

⁷ Potwierdzają to też odpowiedzi Komisji Europejskiej na FAQ dotyczące rozporządzenia o geoblokowaniu.

⁸ Wyniki przeglądu dokonanego przez Komisję Europejską w 2020 r. w odniesieniu do branży gier i oprogramowania sprzedawanego online są następujące:

• popyt na transgraniczny dostęp do gier i oprogramowania wydaje się niski;
• praktyki dystrybucyjne opierają się głównie na licencjach nieograniczonych terytorialnie i niewyłącznych;
• rozszerzenie zakresu obowiązywania rozporządzenia 2018/302 na sprzedaż gier online najprawdopodobniej spowodowałoby:
  • zwiększenie różnorodności dostępnych pozycji w poszczególnych katalogach (luki w dostępności dotyczą jednak głównie tytułów o stosunkowo niskim popycie lub ratingach),
  • obniżenie cen gier (choć różnice w ramach Unii Europejskiej są niewielkie) i wzrost ich sprzedaży, przy czym wzrost sprzedaży nie zrekompensowałby dostawcom pełnej obniżki cen, co znaczy, że wiązałby się ze zmniejszeniem dochodów deweloperów / wydawców,
  • ogólny wpływ na konsumentów i dostawców mógłby być nieznacznie pozytywny, przynajmniej w perspektywie krótkoterminowej. Negatywny wpływ mógłby być większy w przypadku mniejszych lub krajowych dystrybutorów gier na PC o słabszej pozycji rynkowej, ale wyższych kosztach operacyjnych sprzedaży transgranicznej.

Powyższe informacje pochodzą z Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the first short-term review of the Geo-blocking Regulation, {SWD(2020) 294 final}, COM(2020) 766 final z 30 listopada 2020 r.

⁹ Informacja prasowa dotycząca wszczęcia postępowań wyjaśniających; Informacja prasowa o Statement of Objections (tzw. szczegółowe uzasadnienie zarzutów); Informacja prasowa o ukaraniu Valve i pięciu dystrybutorów gier

¹⁰ Opublikowano wyłącznie informacje prasowe oraz krótkie notki informujące, że Komisja Europejska i ukarane spółki są w trakcie opracowywania wersji decyzji, które nie będą zawierały informacji poufnych. Patrz informacje na stronie Komisji.

¹¹ Jest to pojęcie prawa konkurencji. Wyróżniamy sprzedaż pasywną i aktywną. Sprzedaż aktywna to nawiązywanie kontaktów z klientami, na przykład wysyłanie niezamawianych mejli. Sprzedaż pasywna to odpowiadanie na niezamówione zapytania ze strony klientów indywidualnych. Za jedną z jej form uznaje się wykorzystanie przez dystrybutora strony internetowej do sprzedaży produktów. Więcej: patrz punkty 51-52 Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych.

¹² Grafika opracowana na podstawie komunikatu Komisji Europejskiej.

¹³ Według portalu STATISTA w 2018 r. aż 83% wszystkich gier komputerowych i wideo w USA sprzedawane było w formie cyfrowej, a tylko 17% na fizycznym nośniku. Wydaje się, że nie będzie nadużyciem założenie, że w innych częściach świata, a przynajmniej w Europie, udział gier cyfrowych w stosunku do tych sprzedawanych na nośnikach fizycznych jest podobny. Co więcej, w dobie pandemii wzrost zainteresowania cyfrową formą gier z pewnością rośnie.